Дзвінок у двері, який повторюється знову й знову. Гамір настільки гучний, що після раптового пробудження, вже не розумієте, де ви і що трапилось. Трохи згодом, отямившись від переляку, розумієте, що вдома в ліжку. На годиннику — трохи більше шостої ранку, а вхідні двері ладні впасти під натиском..., але кого? Біжиш до вхідних дверей, де чуєш: «Відкрийте! У нас ухвала з дозволом на обшук». Хоча, інколи, дорогий читачу, ви можете почути й інше: «Сусіде, ти нас топиш! Відчини!». Ніхто не каже, що за дверима ваш сусід, а все тому, що слідчі хитрощі ніхто не відміняв.
Відчиняєш, – посвідчення в обличчя, наскільки швидко показали, настільки й швидко сховали. На жаль, нічого не встиг прочитати, не те що записати чи запам’ятати. Така обачність до персональних конфіденційних даних виглядає потішно.
Так, ви опиняєтесь у дуже дискомфортній ситуації, за якої ви одні, в халаті та капцях, без окулярів та телефону, за спиною — родина та домашні улюбленці. Подумки дякуєте Богу, що п’ять років тому віддали перевагу німецькій вівчарці, а не чихуахуа, яку так хотіла дружина. Або ще краще, про себе радієте, що встановили систему відеоспостереження і у вас є можливість заглянути по ту сторону дверей, не відкриваючи їх. За дверима навпроти вас – злючі правоохоронці, які прокинулися за пару годин до «реалізації» обшуку, а дехто навіть не лягав. Їм кортить якомога швидше «завітати» до вас у гості. Ваше нещастя, що саме до вас.
Це саркастичний погляд практикуючого адвоката на ситуацію робочого порядку. Утім, з позиції людини, яку обшукують, яка про обшук чула, максимум, з іноземних та вітчизняних фільмів, все що відбувається – надзвичайна ситуація.
Реалії такі, що, на жаль, наша країна стає все менш комфортною для національного бізнесу та іноземного інвестування. Утворення нових і реформування дійсних правоохоронних органів, впровадження спеціальних судів в України, тиск на бізнес в умовах економічної кризи та карантинних обмежень – створюють перспективи формування «поліцейської держави».
Утім, криза – це нові можливості. Бізнесу це точно відомо. Бізнес спробував дистанційну роботу, а його команда перелаштувалась і почала активно працювати в себе вдома. Що звісно змусило перелаштуватися й правоохоронців. Тепер правоохоронці до дому з обшуками ходять частіше, що спонукало Юскутум узагальнити декілька порад.
Підготуйтесь. Що мається на увазі? Як до цього можливо підготуватися? Елементарно. Обшук, попри психологічну складність, є слідчою дією, яка проходить згідно з певною тактикою та алгоритмом. Так, не без елементів творчого підходу від правоохоронців, але суть і ціль слідчої дії від цього не змінюється. Тому, якщо будете готові до цього психологічно, такий елемент як несподіваність вже не дасть правоохоронцям перевагу.
Безумовно, обшук – це протистояння, нав’язування правил «гри» одного учасника, на стороні якого переваги із чисельності та владних повноважень. У іншого серед переваг – лише власна територія. Утім, це не має заважати вам, а навпаки – допомагати. Коли, людина не розуміє «що відбувається?», «чому саме з нею?» і «що робити?», це спричиняє розгубленість, інтелектуальне оціпеніння, паніку, страх та агресію, що не дозволяє критично та спокійно оцінювати ситуацію і все, що відбувається та призведе до помилок, які йдуть на користь правоохоронцям.
Приділіть увагу засобам захисту та безпеки таким як: система відеоспостереження, сигналізація, тривожна кнопка. Система відеоспостереження – це ваш додатковий свідок обшуку. Поки не прибув адвокат, а ви в розгубленому стані, у правоохоронців є простір для маневрів. За декілька секунд, після входу на об'єкт, і до того як вони увімкнуть відеокамеру, ви можете стати «нещасливим володарем» нової речі або речовини. Тому пам'ятайте, що ані оперативні працівники, ані слідчі з доброзичливими бабусями-понятими, які не вперше на «бойовому чергуванні», не є вашою групою підтримки. За ними необхідно ретельно пильнувати і буде добре, якщо це зробить система відеоспостереження.
Окрім цього, нерідко обшук може відбуватися і за вашої відсутності, втім, виїзд охоронної фірми на об’єкт за сигналом тривоги може убезпечити викрадення або пошкодження майна. Звісно, перед підписанням угоди з охоронною фірмою необхідно обговорити способи реакції її працівників у таких ситуаціях.
Здійсніть ревізію того, що зберігається у помешканні. Не вводьте себе в оману міркуючи, що лише за адресою реєстрації можуть прийти з обшуком. Ретельно ставтеся до того, які речі і документи зберігаються у домі (квартирі). Пам’ятайте, що за незаконне зберігання заборонених, за вітчизняним законодавством, речовин та предметів буде додаткова відповідальність.
Зберігання великих сум грошей, цінностей та правовстановлюючих документів, навіть у сейфах, несе в собі ризики залишитися без них або тривалого повернення останніх власнику. З цих причин рекомендуємо розглянути послуги банківських установ (наприклад, індивідуальних сейфів).
Заздалегідь подбайте про правову допомогу та адвоката. Не змарнуєте час даремно, якщо підпишете «холодну» угоду з конкретним адвокатським об’єднанням, бюро або самозайнятим адвокатом. Це дозволить вам не витрачати цінний час на пошук контактів серед знайомих, родичів, коли на порозі вже стоїть слідчий з групою оперативників. Навіть якщо склалася ситуація, за якою вже відчинені двері, демонстрація підписаної угоди з конкретним адвокатом і подальша комунікація зі слідчим дасть власні плоди.
У нагоді може стати й тривожна кнопка з викликом адвоката. Наприклад, мобільний додаток з виклику адвокатів Legal Alarm, завдяки якому ви зможете непомітно натиснути кнопку, після чого з вами на зв'язок вийде адвокат. Механізм роботи цього додатку полягає у тому, що після затискання кнопки на смартфоні група адвокатів, яка працює на обшуках, одночасно отримує SMS-повідомлення з номером телефону клієнта та географічними координатами його перебування. Це дозволяє оперативно зв’язатися та забезпечити захист клієнту.
Без адвоката гостей не зустрічайте, якщо є така можливість. Якщо правоохоронці вже стоять за вхідними дверями, то слід почати з ними спілкуватись. Не раджу оминати спілкування та переходити у «мовчазний захист», в цьому не має сенсу, оскільки засоби відкриття замкнутих приміщень (гідравліка, кутова шліфмашина тощо) у таких гостей завжди з собою.
Утім, поки ви спілкуєтесь з правоохоронцями та пояснюєте ситуацію (що ви не проти проведення обшуку, і не будете перешкоджати, за умови законності такої вимоги, для чого, на жаль, вам необхідно дочекатися адвоката, оскільки ви не є юристом), у вашого адвоката буде час дістатися до місця проведення обшуку.
Перевіряємо правову підставу візиту правоохоронця – ухвалу слідчого судді про дозвіл на обшук. Якщо ви вже відкрили двері, можете бути певні, що закрити вам їх не дадуть. Взагалі не рекомендую вступати в конфлікт чи чинити опір особам, які знаходяться при виконанні службових обов’язків, в протилежному випадку такі дії дадуть їм підстави застосувати фізичний вплив.
Ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.
Зверніть увагу на те, що за цих умов, слідчий чи прокурор має право, до постановлення ухвали слідчого судді, увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, про що має бути зазначено у постанові. У таких випадках на правоохоронців законодавство покладає обов’язок невідкладно, після здійснення обшуку, звернутися з клопотанням щодо нього до слідчого судді. У іншому випадку або за відмови слідчого судді у задоволенні такого клопотання, усі отримані в процесі обшуку докази будуть недопустимими, і вся отримана інформація обов’язково підлягає знищенню.
На ухвалі обов'язково повинна бути гербова печатка суду. Ухвала — прошита, сторінки — пронумеровані. Якщо пред'являють без печатки, вказуємо на двері та викликаємо поліцію.
Звертаю увагу, що ухвала про дозвіл на проведення обшуку надає право проникнути до житла чи іншого володіння особи лише один раз. Якщо слідчі покидають приміщення, яке обшукується, повторно за тією ж ухвалою потрапити до приміщення вони вже не можуть.
Перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом, а за її відсутності – іншій присутній особі, повинна бути пред’явлена ухвала і надана її копія. Якщо відмовитеся отримати ухвалу, слідчий, у присутності понятих, може зачитати її вголос та зробити про це відмітку у протоколі.
Ухвала має містити відомості про: строк її дії, який не може перевищувати 1 місяця з дня постановлення ухвали (тому ретельно дивіться на дату); прізвища правоохоронців – прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук, і якому був наданий дозвіл на його проведення.
За змістом ч.1 ст.236 КПК, виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора й не може бути доручене в порядку п.3 ч.2 ст.40 КПК відповідним оперативним підрозділам. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий та прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов’язку особистого виконання обшуку.
У протилежному випадку, вказане слід вважати суттєвим порушенням умов обшуку, а результати обшуку, відповідно до вимог ст.86, 87 КПК, не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні обвинувального вироку як на доказ. Тому, дуже важливо встановлювати, яким саме суб’єктам в ухвалі слідчого судді було надано дозвіл на проведення обшуку[1], для чого маєте право ознайомитися з посвідченнями правоохоронців.
Втім, 17 лютого 2021 року, у справі №263/10353/16-к Верховний Суд дійшов до наступного висновку: слідчий суддя не повинен зазначати в ухвалі конкретного слідчого або прокурора, які будуть здійснювати обшук.
Приписи ст. 235 КПК України не зобов`язують слідчого суддю в ухвалі зазначати прокурора чи слідчого, який буде проводити обшук, натомість зазначена ухвала має містити відомості про прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук. Тобто, процесуальний закон зобов`язує слідчого суддю встановити, що клопотання надійшло від уповноваженої особи – прокурора, включеного до групи прокурорів, або слідчого, якому доручено здійснювати розслідування, в порядку статей 37, 39, 216 КПК України. Судовий контроль під час розгляду клопотання про проведення обшуку здійснюється з метою забезпечення права на недоторканність житла чи іншого володіння особи. Водночас, зміст норм цього Кодексу не дає підстав для твердження про те, що до повноважень слідчого судді належать, крім здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні (п. 18 ст. 3 КПК України), ще й інші, віднесені до повноважень прокурора та слідчого з організації досудового розслідування.
Із системного тлумачення статей 36, 40, 235, 236 КПК України не вбачається, що до компетенції слідчого судді належить визначення як конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати таку слідчу (розшукову) дію, так й інших осіб, що будуть брати участь у проведенні обшуку (понятих, працівників оперативного підрозділу, спеціалістів та ін.). Питання про дотримання вимог КПК прокурором або слідчим щодо належного використання повноважень здійснювати обшук, залучати понятих, спеціалістів, працівників оперативного підрозділу, підозрюваного, захисника, інших учасників провадження вирішуються на етапі судового провадження (п. 24 ст. 3 КПК України), а не провадження у слідчого судді, і за умови надання суду протоколу обшуку як доказу винуватості у вчиненні злочину.
Уважно вивчіть, яке саме житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння ухвалою дозволено обшукувати. Зверніть увагу на адресу та індивідуальні позначення, тобто, номер будинку, квартири, земельної ділянки тощо. Помилки не має бути в жодній цифрі та літері.
Наступний пункт ухвали, який повинен вас цікавити – речі, документи або особи, для виявлення яких надано дозвіл на проведення обшуку. Слідчий та прокурор можуть запропонувати присутній особі добровільно видати зазначені в ухвалі предмети, майно або вказати місце, де переховується розшукувана особа чи знаходиться труп, у разі відмови – примусово обстежують житло, інше володіння, місцевість або особу. Варто пам’ятати, що якщо зазначені в ухвалі речі, документи будуть видані, то це не убезпечить від проведення обшуку.
Одразу після того, як перевірили ухвалу і написали на ній «отримав», пишемо – прошу забезпечити право на правову допомогу і допустити до обшуку адвоката ПІБ (адвоката), підпис, час, дата, ПІБ.
З початком обшуку слідчий та прокурор мають право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку. Невиконання цих вимог тягне за собою передбачену законом відповідальність.
При виконанні ухвали про дозвіл на обшук слідчий, прокурор чи інша службова особа, що бере участь у проведенні обшуку, зобов’язаний допустити на місце його проведення захисника чи адвоката на будь-якому етапі проведення обшуку. Слідчий та прокурор не мають права заборонити учасникам обшуку користуватися правовою допомогою адвоката або представника.
Контролюйте простір та учасників. Непрохані гості не мають розосереджуватися по території. Рекомендуємо взяти ситуацію під власний контроль і заявити на камеру про безконтрольне пересування оперативних працівників без понятих та відеозапису. Змусьте слідчого зібрати своїх людей і визначити послідовність обшуку. Це дозволить тримати усіх осіб у полі зору, а ще краще – в одному приміщенні, контролюючи їх пересування, нехай й під приводом відеофіксації слідчої дії. Одна відеокамера – одне приміщення, в іншому випадку порушується принцип безперервної фіксації обшуку.
Якщо побачили незаконні дії працівників правоохоронних органів, звертайте увагу понятих та інших осіб, що знаходяться із вами у приміщенні, а ще краще - давайте на камеру одразу зауваження, потім ви їх обов'язково письмово внесете до протоколу. Така активність певною мірою зменшить запал правоохоронців та попередить подальші зловживання.
Особистий обшук. Слідчий може прийняти рішення, на наше глибоке переконання, лише у формі письмової постанови про обшук особи з відповідним обґрунтуванням: які саме достатні підстави вважати, що особи, які піддаються обшуку, переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. Пам’ятайте, що ви вправі вимагати присутності адвоката при особистому обшуку. Втім, неявка адвоката, представника протягом трьох годин не перешкоджає проведенню обшуку.
Якщо вам намагаються щось підкинути, не торкайтеся руками до цих предметів, ви не залишите на таких предметах власних відбитків, і, відповідно, на ваших руках не буде залишків предметів, речовин, що легко виявляються при отриманні біологічних зразків (наприклад, нігтів), при отриманні «змивів» рук тощо. Як би там не було, адвокат запропонує стратегію захисту у кожному окремому випадку.
Вимагайте правильно оформити протокол. За результатами проведення обшуку, слідчий складає протокол. В особи, яку обшукують (власника приміщень, у яких проводять обшук), є право написати зауваження до протоколу. У них доцільно вказати на предмети, які були вам підкинуті, з метою подальшого захисту від потенційного (нового) кримінального провадження.
Перед підписанням протоколу ви маєте ознайомитися із текстом. Зауваження і доповнення зазначаються у протоколі перед підписами. Протокол виготовляється у двох примірниках, які підписують усі учасники, які брали участь у проведенні обшуку. Якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, відмовилася підписати протокол, про це зазначається в протоколі. Такій особі надається право дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, які заносяться до протоколу. Факт відмови особи від підписання протоколу, а також факт надання письмових пояснень особи щодо причин такої відмови засвідчується підписом її захисника (законного представника), а у разі його відсутності – понятих.
Другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилучених документів та тимчасово вилучених речей (за наявності) вручається особі, у якої проведено обшук, а в разі її відсутності - повнолітньому членові її сім’ї або його представникові.
Вимагайте від слідчого абсолютно конкретного і точного відображення у протоколі обшуку та описі вилученого, всіх речей і документів, що вилучаються. Важливість відображення у протоколі обшуку та описі всього вилученого майна і документів полягає в наступному. По-перше, нічого важливого не пропаде, нічого «зайвого» не з'явиться. По-друге, буде набагато легше повернути вилучене майно.
Переконайтеся, що в протоколі відсутні «порожні місця». Навіть найнезначніші слід закреслити, щоб виключити можливість «дописки».
Ганна Резнікова, кандидат юридичних наук, адвокат Практики безпеки бізнесу Juscutum
[1] Примітка. Верховний Суд у власні постанові від 29 січня 2019 року у справі №466/896/17, дійшов до висновку, що доручення на проведення обшуку, що, як правило, видається слідчим на підставі п.3 ч.2 ст.40 КПК відповідному оперативному підрозділу, що на думку ВС не узгоджується з приписам ч.1 ст.236 КПК, яка не передбачає можливості виконання ухвали про дозвіл на обшук ніким іншим, окрім слідчого чи прокурора.
