Продовжуючи тенденцію останніх кількох років, 2020 рік був плідним у сфері антимонопольного та конкурентного права. Розміри штрафів, які накладаються Антимонопольним комітетом України ("АМКУ", "Комітет"), та кількість нових розслідувань, які розпочинає регулятор, щороку зростають. Водночас, справедливо зазначити, що підвищується і якість розслідування справ АМКУ, та, без сумніву, поглиблюється експертиза регулятора у найрізноманітніших ринках та індустріях.
Безперечно, пандемія COVID-19 здійснила величезний вплив на підвищення активності АМКУ у 2020 році. З початку пандемії Комітет пильно слідкує за соціально важливими ринками, а їх гравці, як ніколи раніше, були вимушені швидко адаптуватися до нової реальності, намагаючись не порушувати антимонопольне законодавство.
Нижче представлено короткий огляд гучних антимонопольних справ 2020 року, тенденцій у сфері антимонопольного та конкурентного права, та наші очікування на 2021 рік.
|
Тимур Бондарев |
Картелі
У листопаді 2020 року АМКУ оштрафував провідного міжнародного виробника лікарських засобів Ново Нордіск та його дистриб'юторів в Україні на загальну суму близько 190 млн. грн. АМКУ звинуватив виробника та його дистриб'юторів у тому, що останні, на його думку, узгодили свою поведінку з метою необґрунтованого завищення відпускних цін на лікарські засоби виробництва групи Ново Нордіск.
Слід зазначити, що ринок фармацевтики традиційно знаходиться у фокусі уваги АМКУ. Нагадаємо, що АМКУ було уже розглянуто декілька справ, у яких АМКУ було накладено штрафи за те ж саме порушення на інших відомих міжнародних виробників лікарських засобів та їх дистриб'юторів.
Змови під час публічних закупівель
У липні 2020 року АМКУ звинуватив компанію корпорації "УКРБУД" - ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та іншу будівельну компанію - ПрАТ "Укренергомонтаж" у змові на торгах, наклавши штраф у загальному розмірі близько 117 млн. грн. Вказані компанії брали участь у процедурах закупівель щодо відбору підрядника для будівництва об'єктів у Чорнобилі, загальна вартість яких складала понад 1 млрд. грн. Окрім накладення штрафів, Комітет позбавив відповідачів права брати участь у публічних закупівлях протягом 3 років.
Нагадаємо, минулого року Комітет наклав на компанію з корпорації "УКРБУД" - ТОВ "Північно-український будівельний альянс" та ТОВ "Спецбуд-Плюс" штраф на загальну суму понад 260 млн. грн. також звинувативши компанії у змові на торгах.
В жовтні 2020 року за аналогічне порушення АМКУ наклав штраф понад 70 млн. грн. на ТОВ "ІНТЕРПАЙП УКРАЇНА" та інших виробників запчастин до залізничного транспорту. Так, замовником торгів виступали філії АТ "Укрзалізниця", а очікувана вартість процедур закупівель складала близько 700 млн. грн. У даній справі АМКУ також позбавив відповідачів права брати участь в публічних закупівлях протягом 3 років.
|
Анастасия Панчак |
Зловживання монопольним становищем
Вкінці 2020 року АМКУ оштрафував 18 облгазів на загальну суму понад 380 млн. грн., які входять до складу Групи РГК Дмитра Фірташа. Комітет вказав, що облгази зловживали своїм монопольним становищем на ринку послуг з розподілу природного газу, висуваючи додаткові вимоги до суб'єктів господарювання під час тендерних закупівель.
Нагадаємо, що у 2019 році АМКУ також оштрафував облгази на суму близько 278 млн. грн. за зловживання монопольним становищем. Тоді Комітет вказав, що облгази неправомірно донараховували споживачам об'єми використаного ними природного газу, та зобов'язав відповідачів здійснити перерахунок.
Вкінці 2020 року АМКУ також оштрафував найбільший енергетичний холдинг України - групу ДТЕК (в складі АТ "ДТЕК Західенерго" та ТОВ "Д.Трейдінг") на загальну суму близько 275,2 млн. грн. за зловживання монопольним становищем на Бурштинському енергоострові. На думку АМКУ, АТ "ДТЕК Західенерго", зокрема, встановлювало в заявках на продаж електричної енергії на РДН ("ринок на добу вперед) завищені та економічно необґрунтовані ціни, а ТОВ "Д.Трейдінг", зокрема, встановлювало в двосторонніх договорах прив'язку цін на електричну енергію до цін, які сформувалися на РДН.
|
Эдем Менситов |
Контроль за концентраціями
У цілому, 2020 рік не відзначився великою кількістю гучних угод або ж рекордними багатомільйонними штрафами за концентрації без дозволу АМКУ, які спостерігалися минулого року. Однак слід звернути увагу на деякі трансакції, які все ж таки викликали інтерес як ринку, так і самого Комітету.
На початку 2020 року Комітетом були надані дозволи міжнародним інвесторам на концесію активів у морських портах Ольвія та Херсон, що стали першими реалізованими проектами в рамках даної форми державно-приватного партнерства в Україні.
У серпні 2020 року АМКУ надав НАК "Нафтогаз України" дозволи на передачу Нафтогазу повноважень з управління корпоративними правами декількох державних ТЕЦ. Водночас, надані дозволи були обтяжені деякими зобов'язаннями .
У жовтні 2020 року після більш ніж року роздумів АМКУ дозволив компанії Метінвест (група СКМ Ріната Ахметова) придбати контроль над дев'ятьма вугільними підприємствами, серед яких найбільший в Україні виробник коксівного вугілля - Шахтоуправління Покровське.
У грудні 2020 року після майже півтора року розгляду справи про концентрацію АМКУ дозволив глиновидобувному бізнесу групи СКМ Ріната Ахметова придбати, хоча й з певними умовами, акції АТ "Часівоярський Вогнетривкий Комбінат". З метою пом'якшення потенційного негативного впливу концентрації на ринок вогнетривів (вогнетривких виробів та матеріалів), АМКУ зобов'язав учасників протягом п'яти років продавати не менше половини основної продукції на користь третіх осіб.
Також у грудні АМКУ надав дозвіл ТОВ "ЛВН Лімітед" (група Nemiroff) на придбання активів Немирівського спиртозаводу ДП "Укрспирт". Це рішення стало першим дозволом на концентрацію в рамках процесу приватизації об'єктів спиртової галузі.
COVID-19
У розпал пандемії COVID-19 органи АМКУ почали проводити щоденний моніторинг цін на соціально-значущі товари та послуги. Як наслідок, АМКУ надав ринку ряд обов'язкових до розгляду рекомендацій щодо утримання від економічно необґрунтованого підвищення цін або створення штучного дефіциту товарів (послуг), а саме щодо:
виробництва та реалізації продуктів харчування;
фармацевтики та аптечних мереж;
послуг операторів мобільного зв'язку;
послуг пасажирських авіаперевезень, та
щодо утримання від розповсюдження оманливої (неточної інформації) для приваблення споживачів про антисептичні чи дезінфекційні властивості засобів, які нібито здатні знищувати віруси, у тому числі й COVID-19.
Проте не обійшлось й без низки розпочатих АМКУ розслідувань, досліджень ринків, а також завершених антимонопольних справ, що закінчилися для компаній штрафними санкціями.
Недобросовісна конкуренція
Цікава практика формувалася щодо недобросовісної конкуренції, не обійшлося й без декількох доволі гучних справ, які розглянув АМКУ у 2020 році:
ТОВ "Волиньгаз збут" оштрафовано АМКУ на суму понад 55 млн. грн. за поширення в інтернеті інформації щодо вартості газу, чим, на думку АМКУ, товариство вводило в оману споживачів.
АМКУ оштрафував декількох "молочників" на суму близько 30 млн. грн. за використання назви "солодковершкове масло" на продукції, що містила немолочні та рослинні жири, таким чином нібито вводячи в оману споживачів. А у грудні ще шістьох виробників молочної продукції оштрафувано на понад 111,5 млн. грн. за маркування "маслом" сумішей з невідомими складниками.
Виробника лікарського засобу "Декасан" за спроби, на думку АМКУ, ввести в оману українців оштрафували на понад півмільйона гривень, а виробника препарату "Протефлазід®" - "ТОВ НВК "Екофарм" - на понад 3,2 млн. грн. Крім того, за плагіат упаковки "Цитрамон" Комітет оштрафував Фармацевтичну компанію "Здоров‘я" на понад 10 млн. грн.
Міжнародна компанія Viacom International Inc. (США), яка з 1995 року виробляє та розповсюджує дитячий розважальний контент в Україні та інших країнах світу на каналі NICKELODEON, звернулася до АМКУ за захистом від недобросовісної конкуренції. Виявилось, що в Україні діяло ТОВ "Дитяче телебачення України", яке використовувало позначення "NIKI kids" і "NIKI junior". Такі позначення були схожими до ступеня змішування з ТМ NICK, NICK JR. та NICKELODEON, що призводило до змішування діяльності ТОВ "Дитяче телебачення України" з діяльністю Viacom International Inc. АМКУ оштрафував ТОВ "Дитяче телебачення України" за неправомірне використання позначень на суму 80 тис. грн. та зобов'язав відповідача усунути порушення.
До АМКУ звернулася компанія Yakaboo, один з найбільших книжкових інтернет-магазинів України. На думку компанії, деякі учасники ринку та їх представники розповсюджували у мережі Facebook інформацію, що дискредитувала та шкодила діловій репутації Yakaboo, зокрема спонукаючи інших учасників ринку до бойкоту компанії. Територіальне відділення АМКУ визнало наявність у діях відповідачів ознак порушення та надало обов'язкові до розгляду рекомендації щодо необхідності утримуватися від поширення відомостей дискредитуючого характеру, а також утримання від спонукання інших осіб до бойкоту компанії Yakaboo.
Практика демонструє, що все частіше до АМКУ звертається бізнес з наміром захистити власні права саме за власною ініціативою зі сподіваннями на комплексний розгляд справи, зважаючи на досвід та практику відомства. Більше того, практика останніх років демонструє, що розгляд справ в АМКУ відбувається швидше порівняно з судовими органами, а рішення Комітету часом значно ефективніші.
Конкуренційно-антимонопольна реформа
Запровадження антимонопольної реформи є вкрай актуальним питанням для України уже останні декілька років. Наприкінці 2020 року АМКУ завершив роботу над пропозиціями щодо законопроекту про конкуренційно-антимонопольну реформу (№2730 від 14.01.2020). Законопроект передбачає зміни до антимонопольного законодавства України з метою його наближення до права ЄС, зокрема, щодо:
контролю за концентраціями (виключення фінансових показників продавця при розрахунку порогових показників);
посилення повноважень АМКУ при проведенні перевірок;
посилення процесуальних прав учасників справи;
впровадження процедури leniency and settlement;
солідарної відповідальності зі сплати штрафів, тощо.
Прийняття даного закону є одним з найпріоритетніших завдань Верховної Ради України на 2021 рік. Безумовно, прийнявши закон, антимонопольне законодавство України та стандарти розслідувань органами АМКУ наближаться до найкращих стандартів ЄС.
2021 рік: очікування та ключові поради
Наш досвід демонструє, що АМКУ з року в рік продовжує акцентувати свою увагу на інтелектуально складних справах, водночас й приділяючи достатню увагу соціально-значущим ринкам. Складається враження, що українське антимонопольне відомство володіє достатнім арсеналом для викриття найскладніших картелів та зловживань монопольним становищем, ідеально ''відшліфувавши'' методи доказування змов на торгах, а виявлення численних порушень у сфері недобросовісної конкуренції - взагалі не становить труднощів для АМКУ.
Ми очікуємо, що у 2021 році фокус уваги АМКУ буде прикутий до ринків енергетики, фармацевтики, транспорту та інфраструктури, та рітейлу. Безумовно, у 2021 році АМКУ також продовжуватиме ретельний нагляд за ціноутворенням на соціально-значущих ринках у зв'язку з продовженням пандемії COVID-19.
Нагадаємо, що АМКУ має достатньо широкі повноваження, притягуючи компанії до відповідальності за порушення конкурентного законодавства. Так, за вчинення антиконкурентних узгоджених дій чи зловживання монопольним становищем - штраф АМКУ може сягати 10 % від чистого доходу компанії, а за порушення у сфері недобросовісної конкуренції - до 5 %. Так звані "інформаційні порушення" (за неподання інформації, подання інформації в неповному обсязі, недостовірної інформації на вимогу органів АМКУ) загрожують накладенням штрафу до 1%.
Проте, повноваження АМКУ не закінчуються лише накладенням штрафів. Серед іншого, АМКУ уповноважений, позбавити компанію права брати участь в публічних закупівлях, якщо остання звинувачується відомством у змові на під час публічних закупівель. Нагадаємо також, що у 2019 році Комітет вперше за довгий час повернувся до використання такого виду відповідальності, як примусовий поділ суб'єкта господарювання (щодо групи Ostchem).
Наш досвід дозволяє нам надати такі ключові поради бізнесу з метою мінімізації антимонопольних ризиків у 2021:
наявність комплексної антимонопольної політики компанії - це вимога сучасних умов ведення бізнесу, а не бажаний захід чи забаганка юристів;
уже на етапі дослідження ринку АМКУ, відповідаючи на інформаційні запити Комітету, слід готувати обґрунтовану економіко-правову позицію з урахуванням того, що надалі АМКУ може розпочати розслідування у справі;
придбаваючи чи продаючи бізнес, необхідно обов'язково перевірити вимоги щодо здійснення концентрацій (у т. ч. в минулому);
будь-яка рекламна кампанія повинна бути детально проаналізована на предмет можливих антимонопольних ризиків.
Тімур Бондарєв, керуючий партнер, керівник практики антимонопольного права Arzinger, адвокат
Анастасія Панчак, юрист практики антимонопольного права Arzinger
Едем Менсітов, юрист практики антимонопольного права Arzinger
Криза - час опанувати навички ризик-менеджменту. Спробуйте новий інструмент з управління ризиками і можливостями від ЛІГА:ЗАКОН. Проводьте моніторинг правового й інформаційного поля, бізнес-розвідку про конкурентів і партнерів, обговорюйте і спільно з командою визначайте інтенсивність впливу на вашу компанію і вірогідність наслідків з екосистемою LIGA360.
