Дія Сіті: виклик чи перспектива для подальшого розвитку IT-бізнесу в Україні

З кожним роком ІТ-сектор в Україні стрімко зростає. За офіційними даними у 2020-21 роках кількість ІТ-компаній у країні зросла на 22% - з комп'ютерними послугами, на 10% - з інформаційними. Саме тому стимулювання розвитку української IT-індустрії шляхом створення більш гнучкого правового та податкового поля є передумовою залучення іноземних інвестицій, що, в свою чергу, дозволить створити більш прозорі та конкурентні умови ведення бізнесу.

Дія Сіті - спеціальний правовий режим, який є альтернативою поточним умовам ведення ІТ-бізнесу, зі своїми особливостями організації праці між робітником та роботодавцем, режимом оподаткування, а також додатковими правовими інструментами. Тобто, в залежності від існуючої моделі бізнесу, компанія для себе зможе обрати чи ставати їй резидентом Дія Сіті, чи залишатися на існуючій моделі функціонування.

Прийняття Закону України «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні» від 15.07.2021 № 1667-IX (далі - «Закон») є одним із етапів створення нових можливостей ведення бізнесу в ІТ-індустрії в Україні. Зокрема, даний Закон визначає засади набуття та втрати статусу та встановлює так звані «бенефіти» для тих компаній, які отримають статус резидента Дія Сіті.

Водночас для повноцінного функціонування режиму Дія Сіті 14 грудня 2021 р. Верховна Рада прийняла Закон про внесення змін до Податкового кодексу України щодо стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні № 5376 від 14.04.2021.

Концепція нововведень

• Власні критерії та добровільність набуття статусу.

• Гарантія сталості правового та податкового режиму протягом 25 років.

• Особливі правила оподаткування.

• Можливість обрання моделі співпраці: гіг-контракт, трудовий договір, цивільно-правовий договір з ФОП.

• Інструменти англійського права, які будуть доступні резидентам Дія Сіті.

• Нова форма корпоративних відносин в компанії: директор - юридична особа.
  

Критерії для набуття статусу резидента Дія Сіті

Резидентом Дія Сіті може бути зареєстрована на території України в установленому законодавством порядку юридична особа, яка відповідає наступним критеріям:

Фінансові критерії:

• сума кваліфікованого доходу компанії, отриманого за перші три календарні місяці становить не менше, ніж 90 відсотків суми її загального доходу за цей період, а сума її кваліфікованого доходу, отриманого за кожен календарний рік перебування в статусі резидента Дія Сіті, становить не менше, ніж 90 відсотків суми її загального доходу за той самий період (за наявності загального доходу);

• розмір середньої місячної винагороди працівнику становить не менше, ніж еквівалент 1200 євро.

Інші критерії:

• кількість залучених працівників та/або гіг-спеціалістів - не менше, ніж 9 осіб;

• здійснення діяльності у сфері ІТ, про що має бути вказано у статуті компанії та/або відомостях, що містяться у Єдиному державному реєстрі (перелік видів діяльності передбачений ч. 4 ст. 5 профільного Закону).

З метою підтвердження відповідності критеріям компанії-резиденти зобов'язані подати початковий звіт про відповідність за підсумками 3-х повних календарних місяців, наступних за місяцем, у якому набуто статус резидента Дія Сіті, а також незалежний аудиторський висновок щодо підтвердження справжності викладених у звіті даних. В подальшому така звітність має подаватися щороку до 1 червня.

Процедурні питання набуття статусу резидента Дія Сіті

Крок 1. Подання заяви до уповноваженого органу - Міністерства цифрової трансформації України.

Крок 2. Розгляд та перевірка відповідності заяви про набуття статусу резидента Дія Сіті. Строк розгляду заяви - 10 робочих днів з дня її надходження. Відсутність рішення про залишення заяви без розгляду або відмову в набутті статусу в передбачений Законом строк означає, що заява прийнята (діє принцип мовчазної згоди).

Крок 3. Надсилання уповноваженим органом рішення про набуття компанією статусу резидента Дія Сіті до Державної податкової служби України та за наявності відомостей - інформації про обрання заявником оподаткування як платника податку на прибуток.

Крок 4. Внесення запису до реєстру Дія Сіті.

Нові додаткові можливості для ведення бізнесу в ІТ-індустрії в Україні

1. Співпраця з ФОП: існуюча модель vs. нові правила оформлення трудових відносин.

Звичний режим співпраці - використання цивільно-правових договорів з особами, які зареєстровані як ФОП, вже став зрозумілим як для фахівців, так і для компаній. З однієї сторони сприятливі умови оподаткування (можливість використовувати спрощену систему оподаткування зі сплатою єдиного податку) зменшують податкове навантаження, з іншої - співпраця «компанія - ФОП» є незрозумілою для інвесторів схемою.

Альтернатива існуючій моделі співпраці - Гіг-контракти.

Гіг-контракт - цивільно-правовий договір, за яким гіг-спеціаліст зобов'язується виконувати роботи та/або надавати послуги відповідно до завдань резидента Дія Сіті як замовника, а резидент Дія Сіті зобов'язується оплачувати виконані роботи та/або надані послуги і забезпечувати гіг-спеціалісту належні умови для виконання робіт та/або надання послуг, а також соціальні гарантії, передбачені профільним Законом.

Деякі переваги співпраці за гіг-контрактом:

1. Регулювання відносин виключно профільним Законом та умовами гіг-контракту.

2. Уникнення ризику перекваліфікації відносин у трудові.

3. Укладений гіг-контракт - достатня підстава для отримання посвідки на тимчасове проживання для іноземця.

4. Розмір винагороди може визначатися в т. ч. в іноземній валюті.

5. Надання соціальних прав та гарантій: права на оплачувану перерву у наданні послуг, лікарняний тощо.

6. Гнучкість співпраці: можливість працювати віддалено та отримувати при цьому компенсацію витрат, пов'язаних з переїздом та проживанням.

7. Надання необхідного обладнання для роботи або сплата компенсації у разі використання особистого обладнання.

8. Окремі підстави припинення відносин.

9. Можливість розірвання гіг-контракту протягом перших 3 місяців шляхом направлення письмового (електронного) повідомлення протягом 3 календарних днів.

10. Можливість співпраці з декількома компаніями.

11. Правова визначеність прав інтелектуальної власності: презумпція переходу до компанії майнових прав інтелектуальної власності на об'єкт, створений у зв'язку із виконанням гіг-контракту одразу після його створення.

2. Особливі правила оподаткування резидентів Дія Сіті.

Спеціальний податковий режим «Дія Сіті» визначений в окремому нормативно-правовому акті - Законі України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні» № 5376 від 14.04.2021.

Корпоративне оподаткування

Залежно від фінансової стратегії компанії резиденти Дія Сіті можуть обирати чи платити податок на виведений капітал у розмірі 9%, чи податок на прибуток у розмірі 18%.

Оподаткування оплати праці фахівця за гіг-контактом буде лише на 1,5% більшим в порівнянні з ФОП.

3. Нова форма корпоративних відносин: директор - юридична особа.

Резидент Дія Сіті матиме можливість покласти повноваження виконавчого органу - директора компанії на іншу юридичну особу, зареєстровану за законодавством України. Це дозволить користуватися послугами професійних управлінських компаній (professional management company) з метою ефективного управління бізнесу.

4. Запровадження елементів англійського права.

Договір про нерозголошення (NDA) та Договір про утримання від вчинення конкурентних дій (NCA)

На відміну від іноземних юрисдикцій, де в ІТ-сфері укладання NDA та NCA набуло поширеного використання, на сьогоднішній день в Україні така практика не надто поширена. В свою чергу, профільний Закон встановлює, що дані види договорів будуть розповсюджуватися на всіх фахівців - як залучених за трудовим договором, так і на гіг-спеціалістів.

Так, за договором про нерозголошення фахівець зобов'язаний не розголошувати комерційну таємницю та/або іншу інформацію резидента Дія Сіті або стосовно резидента Дія Сіті. При цьому чітко має бути встановлений строк нерозголошення та прописано, на яку саме інформацію поширюється таке зобов'язання. Договір може бути як відплатним, так і безвідплатним. Положення законодавства про працю не поширюються на NDA.

Закон встановлює й істотні умови договору про утримання від вчинення конкурентних дій, зокрема (1) договір є відплатним, тобто особа має отримувати справедливу компенсацію за утримання від неконкуренції; (2) закріплення вичерпного переліку видів діяльності, що вважаються конкуруючими; (3) встановлення строку утримання від неконкуренції не менше 12 місяців; (4) визначення території поширення дії зобов'язання за NCA.

Серед іншого Законом встановлено, що відмова фахівця від укладання NCA не може бути підставою для припинення трудового договору чи гіг-контракту.

Договір позики з альтернативним зобов'язанням

Інвестування у формі конвертованої позики є популярним інструментом, наприклад в США. Фактично це надання кредитором (інвестором) обумовленої договором суми коштів при поверненні яких інвестор має можливість конвертувати надану позику на частку у статутному капіталі компанії. Інша ситуація - якщо кредитор є учасником компанії. У такому випадку він може збільшити розмір своєї частки у статутному капіталі на суму наданої ним позики. Рішення загальних зборів щодо надання згоди на укладання такого договору приймається одностайно усіма учасниками, які мають право голосу (якщо статутом не встановлено інше).

Опціон

Опціон - механізм, який надає можливість особі в майбутньому придбати, наприклад актив компанії (частку в статутному капіталі) за попередньо встановленою ціною.

Запевнення та компенсація (warranties and indemnities)

З метою забезпечення, наприклад інтересів інвестора, від недобросовісності продавця частки у статутному капіталі компанії та подальших втрат, законом передбачена можливість використання забезпечення сплати компенсації або неустойки за збитки, пов'язані з наданням неправдивих запевнень (наприклад, відсутність боргів) або в разі настання передбачених договором обставин, не пов'язаних з порушенням зобов'язань.

На нашу думку імплементація елементів англійського права в українське законодавство є сприятливою умовою для створення комфортної та зрозумілої юрисдикції для ведення ІТ-бізнесу в Україні.

Замість висновків

Чи допоможе впровадження прозорих та зрозумілих умов роботи бізнесу створенню більш потужного ринку IT-індустрії та привабливих умов для залучення іноземних інвестицій - питання часу. Очікується, що режим Дія Сіті все ж таки стане альтернативною моделлю ведення ІТ-бізнесу та запрацює вже на початку 2022 року. «Закручування гайок» з визнанням тривалих відносин з ФОП трудовими, безсумнівно, стимулюватиме розвиток цього нововведення.

Наразі все ще очікуємо прийняття ряду підзаконних нормативно-правових актів, зокрема тих, які затвердять порядок подання та розгляду заяви для отримання статусу резидента Дія Сіті, формування та ведення Реєстру Дія Сіті та ін.