Комплаєнс у тендерах та закупівлях

До бізнес-процесів, які справедливо вважаються найбільш вразливими до корупційних та шахрайських ризиків відносяться: закупівлі, тендер, ремонт та будівництво, бухгалтерія та фінанси, HR, маркетинг, благодійність, логістика, збут. Розглянемо завдання та функції комплаєнс в напрямку тендерів та закупівель. Особливо це актуально для державного сектора, оскільки корупційні схеми найчастіше мають місце в державних закупівлях.  

Основний нормативний акт, який регулює державні закупівлі є Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон). Відповідно до ст. 4 Закону планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план). Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п'яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Процедура закупівель для замовника регулюється цим Законом та може бути здійснена з використанням  електронної системи закупівель або з укладанням договору про закупівлю, укладеного без використання електронної системи закупівель. Також може бути застосована рамкова угода.

Законом передбачена спрощена закупівля - для визначених Законом категорій замовників, якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) менше ніж 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень. Також Законом визначається, хто може бути замовником тендерних закупівель (ст. 2 Закону), що може буди предметом закупівлі, умови та процедура закупівель, порядок обрання переможця тендеру, вимоги до укладання договорів про закупівлі, державне регулювання, контроль у сфері закупівель та громадський контроль, підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі тощо. 

Ст. 5 Закону визначені  принципи здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників, а саме: 

1) добросовісна конкуренція серед учасників; 

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 

5) об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 

6) запобігання корупційним діям і зловживанням. 

На останньому пункті зупинимось детально, оскільки саме це є основним завданням комплаєнс та запорукою проведення тендерних закупівль у відповідності до чинного законодавства. 

Які найчастіші зловживання можуть бути при організації тендерів та закупівель?  

Так зване корпоративне шахрайство. Воно полягає в маніпуляціях та зловживаннях топменеджерів, а саме: 

• закупівлі у власної або афілійованої компанії; 

• закупівлі в компанії, яка належить друзям, родичам або самому працівнику; 

• створення власного дистриб'ютора як «компанії посередника», привласнення певного відсотку від обороту середнім та дрібним клієнтам в регіоні; 

• створення власної торгової марки (додаткова конкуренція); 

• завищений оборот; 

• завищені ціни через додаткові опції та послуги (які не є обов'язковими); 

• занижені ціни; 

• відкати від клієнтів; 

• маніпуляції з товаром (товар нижчої якості пропонується по завищеним цінам); 

• «злив» інформації (ціни, умови договору і т.п.); 

• «зрежисовані» тендери (штучна конкуренція; вимоги, виписані під конкретного учасника, специфічний вибір учасників, брак досвіду учасників тендерного комітету, стислі терміни тощо).

При цьому відшкодування збитків не можливе. Максимум що можна зробити: терміново звільнити підозрюваних керівників, порушити кримінальну справу, але це буди значним репутаційним ризиком, до якого бажано не доводити справу. 

Також джерелом ризику можуть бути контрагенти та члени команди. 

Фактори ризику в цьому випадку є: 

• Маніпуляції з бізнес-процесами (подрібнення, термінові закупівлі, приймання товарів/послуг службою закупівель, неповне постачання, маніпуляції з платежами тощо); 

• Маніпуляції з договорами (розбіжність в умовах договору з тендерною документацією, збільшення цін через додаткові угоди після тендеру, додаткові угоди на об'єми, не заявлені в тендері тощо); 

• Змова між учасниками тендеру, таємні пропозиції від учасника; 

• Тиск зі сторони закупівель.

Як зменшити ризик шахрайства? 

Для цього на підприємствах створюють підрозділ комплаєнс, який поступово перевіряє всі існуючи процедури на відповідність вимогами законодавства та внутрішнім документам. Найчастіше під поняттям комплаєнс у закупівлях розуміють перевірку контрагента на відповідність правилам та стандартам компанії, а також відповідності закупівельного процесу вимогам законодавства. Але на цьому функції комплаєнс-менеджера не закінчуються. Велику увагу необхідно приділити корпоративному шахрайству (правопорушення з боку топменеджерів та керівників підрозділів). Важливо, щоб комплаєнс-менеджер був незалежним, був захищеним від тиску з боку керівництва компанії, а також  не працював за сумісництвом у інших компаніях (особливо у споріднених компаніях, компаніях-конкурентах), не мав особисту зацікавленість, конфлікт інтересів.

Підрозділ комплаєнс здійснює оцінку та контроль корупційних ризиків щодо тендерних закупівль, забезпечує проведення декларування, надає роз'яснення щодо подання декларацій, слідкує за дотриманням норм і правил етичної поведінки, які міститься в Кодексі етики працівників, систематичне проведення антикорупційного навчання, надання роз'яснень, методичної та консультаційної допомоги. Якщо Кодексу етики не існує на підприємстві, треба його розробити та ознайомити під підпис всіх працівників. Кодекс етики визначає цінності, принципи, стандарти поведінки і етичні норми у відносинах з клієнтами, а також в бізнес-діяльності підприємства (компанії) і у відносинах з оточенням. Кодекс етики підтримує організаційну культуру та імідж підприємства (компанії) шляхом популяризації цінностей, принципів, стандартів поведінки та етичних норм. Кодекс етики впливає на свідоме формування внутрішнього та зовнішнього середовища підприємства (компанії). Дотримання кодексу етики в бізнес-діяльності є одним з найважливіших факторів створення довіри. 

На підприємстві (в компанії) створюється та діє Тендерний Комітет, якій у своєї діяльності керується  «Регламентом проведення тендерних закупівель, товарів, робіт та послуг» (далі - Регламент). Регламент розробляється та за потреби поновлюється за участю комплаєнс-менеджера. В Регламенті можуть бути вимоги щодо надання висновку комплаєнс-менеджера та ризик-менеджера перед обранням переможця тендеру.

Основне завдання Тендерного комітету: забезпечення  організації проведення господарських операцій підприємства - купівлі товарів, робіт та послуг для потреб підприємства, вибору відповідних постачальників на принципах економічної доцільності та користі для підприємства, колегіальності в ухваленні рішень, відсутності конфлікту інтересів членів Тендерного Комітету та їх упередженості. Тендерний Комітет розглядає всі пропозиції на закупівлю товарів/послуг та проведення робіт для потреб Товариства, за виключенням прийняття рішень за конкурсними пропозиціями та за здійснення разових закупівель, які забезпечують життєдіяльність та безперервність діяльності підприємства (компанії): вибір постачальників для даних закупівель здійснюється відповідно до процедур, установлених «Регламентом проведення тендерних закупівель, товарів, робіт та послуг» на підприємстві. 

Відповідно до ст. 11 відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є уповноважена особа, яка визначається або призначається замовником одним з таких способів: 

1) шляхом покладення на працівника (працівників) із штатної чисельності функцій уповноваженої особи як додаткової роботи з відповідною доплатою згідно із законодавством; 

2) шляхом введення до штатного розпису окремої (окремих) посади (посад), на яку буде покладено обов'язки виконання функцій уповноваженої особи (уповноважених осіб); 

3) шляхом укладення трудового договору (контракту) згідно із законодавством. 

Уповноважена особа може бути відповідальною за організацію та проведення закупівель, що здійснюються відповідно до частини третьої статті 3 Закону. Не може бути визначена уповноваженою особа, залучена замовником (у разі такого залучення) за договором про надання послуг для проведення процедур закупівель/спрощених закупівель. 

Визначення або призначення уповноваженої особи не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, наявність якого може вплинути на об'єктивність і неупередженість ухвалення рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. 

Департамент управління ризиками (якщо такий є на підприємстві) або підрозділ комплаєнс в процесі відбору переможця процедури закупівлі та альтернативного постачальника перевіряє, чи є учасник процедури закупівлі пов'язаною з підприємством особою. 

У випадках, коли постачальником товарів, робіт або послуг виявляється пов'язана з Товариством особа, Тендерний комітет несе відповідальність за дотримання наступних обмежень: 

• заборона придбання товарів у пов'язаної з підприємством особою, за винятком продукції, що виробляється цією особою; 

• заборона оплати товарів і послуг пов'язаної з підприємством особи за цінами вищими, ніж звичайні, або за таких обставин, коли такі самі товари і послуги іншої особи взагалі не були б придбані; 

• заборона придбання у пов'язаної з підприємством особи майна низької якості. 

Тендерний комітет для схвалення рішення і затвердження результатів тендеру аналізує вказану інформацію для оцінки ризику. Підрозділ комплаєнс може здійснювати перевірки роботи Тендерного комітету, давати свої письмові висновки. У разі виникнення комплаєнс-ризику та/або комплаєнс-інциденту комплаєнс-менеджер надає свої рекомендації та пропозиції щодо удосконалення процесів та процедур, а також щодо конфлікту інтересів.  

Прозорі і безпечні процедури тендеру та закупівль забезпечує підрозділ комплаєнс разом з іншими підрозділами підприємства. Тут не обійтись без проактивних аудиторських процедур, background checks (перевірка анкетних даних); ефективний контроль зі сторони менеджменту, створення каналів для повідомлень. Все це передбачено Антикорупційним положенням (програмою) на підприємстві, яке розробляються за участю підрозділів комплаєнс та ризик-менеджменту.

Антикорупційна програма передбачає положення щодо запобіганню та протидії корупції, а саме: принцип неприйняття корупції в будь-яких її проявах (принцип «нульової толерантності» до корупції), заборона дачі/отримання хабарів, потурання до хабарництва, заборона вчиняти та брати участь у вчиненні будь-яких корупційних правопорушень; запобігати зловживанням під час взаємодії з органами державної влади, контролюючими органами та їх посадовими особами, посадовими особами клієнтів та контрагентів, заборона вчиняти дії, які можуть призвести до накладення на підприємство обмежувальних заходів (санкцій), фінансових збитків, репутаційних втрат, виникнення ситуацій конфлікту інтересів, а також зобов'язуються дотримуватись ринкових стандартів, в тому числі стандартів добросовісної конкуренції.  

Замовник зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію коли юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом), відповідно до статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та статті 62 Закону України «Про запобігання корупції». 

Профілактикою шахрайства з боку комплаєнс може бути перевірка потенціальних та існуючих  бізнес-партнерів та їх представників та субпідрядників.

Що перевіряє комплаєнс?  

Правові відомості: 

• реєстраційні дані; 

• зареєстровані види діяльності; 

• бенефіціари; 

• повноваження керівництва; 

• ліцензії та дозволи; 

• санкції (від PEP до податків). 

Фінансові та податкові відомості: 

• статутний капітал; 

• податкові зобов'язання; 

• фінансова звітність; 

• банківські зобов'язання; 

• участь в тендерах; 

• судові процеси. 

Інформація щодо репутації: 

• негативна інформація та відгуки; 

• судові процеси. 

Перевірка здійснюється через спеціалізовані інтернет-ресурси, відкриті державні реєстри, зовнішні ресурси. Також відслідковується «подорож шахрая міжнародними компаніями» (часта зміна роботи, негативні відгуки, скандали, які стали відомі у ЗМІ та в соціальних мережах.  

Слід мати на увазі, що в процесі перевірки інформації по контрагентам у відкритих джерелах виявлено кілька незручностей або "багів".  Наявні помилки в реєстрах та у власних назвах, неповна кількість та якість завантажених документів.  

Важливою діяльністю підрозділу комплаєнс у зменшенні ризику шахрайства є захист репутації, який пов'язаний, зокрема, зі зменшенням правової відповідальності, перевірка потенційних та існуючих працівників, особливо тих, що переведені на ключові посади. Підрозділ комплаєнс перевіряє правові відомості: 

• досвід роботи; 

• освіта; 

• теперішня/попередня участь в бізнесі; 

• судові процеси; 

• кримінальна відповідальність. 

Фінансові та податкові відомості: 

• майно у власності; 

• кредитна історія (банківські установи); 

• фін. статус, за наявності (наприклад, якщо пов'язані особи є державними службовцями). 

Інформацію щодо репутації можна отримати від попередніх роботодавців та від материнської компанії, а також відповідно наявності або відсутності судових процесів, адміністративних порушень. Цю інформацію можна отримати  з спеціалізованих інтернет-ресурсів, відкритих державних реєстрів, зовнішніх ресурсів. 

Учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм, резиденти та нерезиденти, беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Забороняється зловживання правами, у тому числі правом на оскарження рішень, дії чи бездіяльності замовника. Відповідно ст. 10 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю. 

Банки під час оплати за договорами про закупівлю перевіряють наявність звіту про результати проведення закупівлі шляхом його перегляду в електронній системі закупівель. У разі відсутності звіту про результати проведення закупівлі платіжне доручення вважається оформленим неналежним чином. 

Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. 

Конфліктом інтересів вважається наявність приватного інтересу у працівника замовника чи будь-якої особи або органу, які діють від імені замовника і беруть участь у проведенні процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або можуть вплинути на результати цієї процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, що може вплинути на об'єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень або на вчинення чи невчинення дій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, та/або наявність суперечності між приватним інтересом працівника замовника чи будь-якої особи або органу, які діють від імені замовника і беруть участь у проведенні процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об'єктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Уповноважена особа під час організації та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі повинна забезпечити об'єктивність та неупередженість процесу організації та проведення процедур закупівель/спрощених закупівель в інтересах замовника. Уповноважена особа здійснює свою діяльність на підставі укладеного із замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника та відповідного положення. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту, як правило юридичну або економічну освіту. У разі визначення кількох уповноважених осіб розмежування їх повноважень та обов'язків визначається рішенням замовника. Не можуть визначатися або призначатися уповноваженими особами посадові особи та представники учасників, члени їхніх сімей, а також народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим та депутати міської, районної у місті, районної, обласної ради. 

Відповідно до Закону, Замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо: 

1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі; 

2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 

3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю; 

4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю. 

Згідно ст. 17 підставою для відмови в участі у процедурі закупівлі можуть бути незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі. Також, якщо встановлені відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, або про службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов'язаного з корупцією; притягнення до відповідальності учасника закупівль протягом останніх трьох років (ст. 50 Закону "Про захист економічної конкуренції"), у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів тощо.  

Адже, для здійснення комплаєнс-функцій на підприємствах (компаніях), які організують та/або беруть участь у тендерних закупівлях, відповідальна особа підрозділу комплаєнс повинна володіти: 

• Надійністю та наполегливістю у досягненні поставленої мети; 

• Знаннями, вміннями та навичками в галузі права, економіки та бізнесу; 

• Досвідом профільної професійної діяльності; 

• Енергійністю та рухливістю, комунікабельністю; 

• Здатністю до вирішення складних та швидких практичних завдань; 

• Навичкам простого та чіткого викладу правової інформації; 

• Здатністю будувати відносини та отримувати інформацію; 

• Вміти орієнтуватися у нестандартних ситуаціях.