Реклама медичних послуг та лікарських засобів: вимоги, штрафи та актуальна судова практика

Законом України “Про внесення змін до Закону України "Про рекламу" № 3136-IX від 30.05.2023 р. було оновлено цілу низку положень попередньої редакції Закону України “Про рекламу” (далі - Закон). Більшість норм набрала чинності минулого року, ще частина - з 1 січня 2024 року і окремі положення пов'язані із впровадження змін до ЗУ “Про лікарські засоби” (від 28 липня 2022 року № 2469-IX) наберуть чинності через 30 місяців з дня припинення чи скасування воєнного стану.

Такі зміни законодавства дещо похитнули сформовану практику у сфері реклами медичних послуг та лікарських засобів, а також породили низку дискусійних питань, у зв'язку з чим бізнес був вимушений переглянути власні підходи до проведення рекламних кампаній.

У цій статті проаналізуємо оновлені вимоги до реклами, звернемо увагу на найбільш дискусійні моменти з точки зору практичного застосування, а також поговоримо про особливості притягнення до відповідальності за порушення рекламного законодавства.

Нові вимоги у сфері реклами медичних послуг та лікарських засобів

Зміни мають комплексний характер, зокрема було оновлено саме визначення реклами. Відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 1 чинної редакції Закону, реклама визначається як інформація про особу, ідею та/або товар, розповсюджена за грошову чи іншу винагороду або з метою самореклами в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена, щоб сформувати або підтримати у прямий (пряма реклама, телепродаж) або непрямий (спонсорство, розміщення товару (продакт-плейсмент) спосіб обізнаність споживачів реклами та їхній інтерес щодо таких особи, ідеї та/або товару.

Таким чином, із змінами до законодавства розширилось тлумачення поняття реклами. Відповідно до чинної редакції Закону визначальними характеристиками реклами є:

• розповсюдження серед споживачів реклами (невизначеного кола осіб);

• розповсюдження за винагороду або з метою самореклами;

• інформація про особу, ідею та/або товар;

• з метою сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їхній інтерес щодо таких особи, ідеї та/або товару.

У порівнянні з попередньою редакцією Закону додалась нова кваліфікуюча ознака реклами - розповсюдження за винагороду або з метою самореклами. При цьому, винагорода за рекламу не обмежується лише грошовою вигодою. Вона може мати й інші форми, включаючи матеріальні блага (наприклад, безкоштовні послуги або товари, знижки, пільги, можливість безкоштовно брати участь у подіях або користуватися послугами тощо). Важливо розуміти, що отримання винагороди має бути пов'язано з обов'язком розповсюдити рекламу. Це може бути публікація в соціальних мережах, відгук про продукт, або будь-яка інша форма реклами.

Щодо розповсюдження реклами “з метою самореклами”, то наразі чинне законодавство чи практика не містить будь-якого визначення даного поняття. Виходячи із прямого тлумачення даного формулювання, під розповсюдженням з метою самореклами слід розуміти самостійне розповсюдження рекламодавцем рекламних матеріалів (без винагороди за розповсюдження), що не виключає здійснення рекламодавцем витрат на виготовлення рекламних матеріалів. Це важливо, оскільки таким чином, розповсюдження інформації про особу товар та/або ідею, яке здійснюється без винагороди третьою особою (особою відмінною від особи, яка є замовником виробництва та/або розповсюдження інформації) не вважатиметься рекламою.

Виходячи із такого підходу, не вважатимуться розповсюдженням реклами, наприклад:

А) Репости користувачів у соціальній мережі будь-якої інформації про особу, товар та/або ідею, якщо такі репости здійснено (1) без винагороди і (2) сам користувач не є замовником виготовлення та/або розповсюдження такої інформації, що репоститься.

В) Розповсюдження будь-якої інформації про особу, товар та/або ідею громадською організацією чи НСР без виплати такому суб'єкту будь-якої винагороди.

Разом із цим, зберігається кваліфікуюча ознака у вигляді розповсюдження серед споживачів реклами - невизначеного кола осіб. Поширеною залишається практика розповсюдження реклами рецептурних лікарських засобів в межах спеціалізованих видань для фахівців в галузі охорони здоров'я. Тут варто окремо зупинитись на позиції Держпродспоживслужби від березня 2023 року, відповідно до якої Держпродспоживслужба не розглядає вебсайти в якості видань, в тому числі спеціалізованих. Разом із цим, розміщення на вебсайтах (в тому числі із використанням відповідних дисклеймерів) реклами лікарських засобів, застосування та відпуск яких дозволяється лише за рецептом лікаря є порушенням вимог ч. 2 ст. 21 Закону (заборона реклами рецептурних лікарських засобів). Попри зміни законодавства така практика залишається актуальною та потребує особливої уважності зі сторони рекламодавців.

Ще одне дискусійне питання стосується ідеї, яка додана до визначення реклами поряд з інформацією про особу та/або товар. Національне та європейське законодавство не містять визначення “ідеї” як об'єкту реклами. Правозастосовча практика з цього питання також відсутня. Термін “ідея” (як об'єкт реклами), що вживається у чинній редакції Закону, по своїй суті є надто широким, а враховуючи відсутність практики щодо застосування такого регулювання, може охоплювати практично будь-яку інформацію, тезу, висновок про будь-яке явище.

З цього постає запитання чи можемо ми хоча б щось кваліфікувати не як рекламу ідеї? Ситуація коли за залишковим принципом до реклами ідеї відноситиметься вся можлива інформація алогічна за своєю суттю. На наш погляд, слід розрізняти рекламу ідеї і певні інформаційні повідомлення, що можуть містити, зокрема, факти і висловлювання, які не спонукають споживачів до дії, або ж статистичну чи загальнонаукову інформацію тощо. Не виключено, що в майбутньому такий підхід доведеться відстоювати перед регулятором.

Схоже питання було предметом судового розгляду в розрізі попередньої редакції Закону, відповідно до рішення по справі № 440/5730/23 від 18.07.2023 р. за адміністративним позовом суб'єкта господарювання до Держпродспоживслужби. Спір у цій справі зводився до з'ясування обставин того, чи є інформація, розміщена на сайті позивача, рекламою.

Підстава позову: помилкова на думку Товариства кваліфікація дій як порушення ч. 4 (щодо обов'язкових дисклеймерів) та ч. 7 (щодо заборони використовувати в рекламі осіб, зовнішній вигляд яких імітує лікарів) ст. 21 Закону.

Аргумент позивача: розміщена на сайті Товариства інформація не носить рекламного характеру, натомість є виключно інформаційно-довідковою. Товариство не розміщувало контекстної, банерної або іншої умисної комерційної інформації, яка могла б забезпечувати переадресацію пересічних користувачів Інтернет на власну вебсторінку, тоді як розміщена на вебсайті інформація є такою, що не має рекламного характеру, що у свою чергу свідчить про відсутність факту будь-якого порушення законодавства про рекламу. Враховуючи зміни законодавства, наразі таку інформацію можна позиціонувати як рекламу ідеї.

Заперечення відповідача: Держпродспоживслужба заперечила та зазначила, що відомості на сайті Товариства є рекламою, оскільки містять у собі інформацію про певний товар, у даному випадку - про лікарські засоби, медичні вироби, методи профілактики, діагностики, лікування і реабілітації, які призначені для формування і підтримки інтересу до певного товару. Відповідач також зазначив, що аналіз інформації, яка розміщена на цьому сайті, свідчить про те, що така направлена на споживачів послуг, потенційних відвідувачів клініки. А тому будь-яка інформація про лікарські засоби, медичні методи діагностики, профілактики, лікування та реабілітації, що розміщена в інтернеті та призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів може вважатися рекламою, тож має відповідати усім вимогам законодавства України щодо реклами.

Висновок суду: суд визнав такі твердження позивача хибними з огляду на визначення реклами (у попередній редакції), оскільки інформація, яка розміщена на інтернет сайті позивача, відображає відомості про діяльність Товариства, перелік послуг, виконавців цих послуг та контактну інформацію, яка по своїй суті спрямована на формування обізнаності необмеженого кола споживачів реклами та їх інтересу щодо послуг, які надає Товариство. Таким чином інформація, яка розміщена на інтернет сайті позивача, безпосередньо стосується його господарської діяльності, метою якої є отримання прибутку від такої діяльності та відображає товар позивача у вигляді послуг медичного характеру.

Разом із цим, суд визнав протиправною кваліфікацію дій Товариства як порушення ч. 7 ст. 21 Закону, оскільки сам по собі факт наявності на сторінках сайту фотозображень лікарів з розшифровкою їх імен та спеціалізації ще не свідчить про їх участь у хоч якій рекламі.

Враховуючи вищезазначені дискусійні моменти, на нашу думку, норми чинної редакції Закону слід оцінювати комплексно. По-перше, рекламні матеріали можуть бути кваліфіковані як реклама ідеї, якщо відсутні ознаки інших, більш “спеціалізованих” видів реклами. По-друге, оскільки “ідея” - дуже широке поняття, будь-яка інформація, розповсюджена за грошову чи іншу винагороду або з метою самореклами в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена, щоб сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їхній інтерес щодо такої інформації, якщо вона не є рекламою певного товару (включно послуги), зокрема, методу профілактики, діагностики, лікування і реабілітації, може бути кваліфікована, як реклама ідеї.

Окремі цікаві нюанси також пов'язані з нормами ст. 9 Закону щодо обов'язку ідентифікувати рекламу. Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону зазначено, що реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу, - тобто, якщо рекламний матеріал розповсюджується у формі буклету чи брошури, то він весь вважатиметься рекламою, та є відокремленим в будь-якому випадку.

Згідно з ч. 3 цієї статті інформаційний, авторський чи редакційний матеріал, в якому привертається увага до конкретної особи чи товару, який формує або підтримує обізнаність та інтерес глядачів (слухачів, читачів, користувачів) щодо цих особи чи товару та який розповсюджується за грошову чи іншу винагороду, повинен ідентифікуватися як реклама з дотриманням вимог цього Закону з використанням слова "реклама", - тобто, інформаційний, авторський чи редакційний матеріал, розповсюджений за винагороду, але про ідею не потребує ідентифікації словом “реклама”.

Крім цього, ч. 5 ст. 9 забороняє приховану рекламу. Саме тут слід враховувати, що просування певної ідеї може прямо чи побічно сприяти просуванню товарів компанії або самої компанії. Наприклад, якщо рекламний матеріал позиціонується як “реклама ідеї про особливості профілактики захворювання”, однак містить лише поверхневі згадки про особливості захворювання у порівнянні з надто деталізованим описом препарату для його лікування, то він з високою ймовірністю може бути віднесений до прихованої реклами. У зв'язку із цим, важливо уважно слідкувати за змістом рекламних матеріалів, щоб не перейти тонку межу між рекламою ідеї та прихованою рекламою продукції чи компанії.

Стосовно інших змін, то слід пам'ятати, що розповсюджуючи рекламні матеріали щодо товарів та/або особи на платформах спільного доступу, зокрема в соціальній мережі Facebook, Instagram, на відеохостингу Youtube чи інших платформах спільного доступу, їх слід ідентифікувати (позначити) як рекламу.

У випадку розповсюдження інформації через лідерів громадської думки, блогерів чи соціальні сторінки інших користувачів на платформах спільного доступу слід враховувати, що такі матеріали повинні відповідати вимогам до користувацького контенту та також містити ідентифікатор “реклама”.

Відповідальність за порушення рекламного законодавства

Контроль за дотриманням законодавства України про рекламу у медичному та фармацевтичному секторі здійснюють у межах своїх повноважень 2 регулятори: Держпродспоживслужба та АМКУ.

Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) здійснює свої повноваження щодо захисту прав споживачів реклами, а також щодо дотримання загальних вимог і заборон до реклами відповідно до ст. 8 Закону. Порушниками в такому випадку можуть визнаватись рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами, що можуть отримати штрафи у розмірі п'ятикратної вартості розповсюдження реклами.

Вартість розповсюдженої реклами визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості, а у випадку неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог Закону розмір штрафу накладається в межах ліміту до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Разом із цим, розповсюдження реклами у формі спаму, у тому числі здійснення масових дзвінків з використанням будь-яких технологій комунікацій без попередньої письмової згоди споживача, у тому числі в електронній формі, забороняється, а у випадку порушення для розповсюджувача реклами передбачено штраф у розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Антимонопольний комітет України (АМКУ) щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції, а також в частині контролю за поширенням інформації, що вводить в оману відповідно до ст. 15-1 ЗУ “про захист від недобросовісної конкуренції”. Нагадаємо, що поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання. Практика з цього питання дуже різноманітна і потребує окремого висвітлення.

Розмір штрафу в такому випадку може сягати до 5% доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб'єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Висновок

Зміни законодавства є досить прогресивними, запроваджують низку важливих новацій для пристосування регулювання реклами до сучасної практики. Однак, окремі питання є дискусійними та потребують роз'яснень з боку законодавця, а суб'єктам господарювання однозначно варто переглянути власні підходи та механіки проведення рекламних кампаній для відповідності чинному законодавству.