Існуючі правові реалії не гарантують виконання фінансових зобов'язань навіть у разі наявності рішення суду і наказу (судового наказу). Що вже говорити про збитки від несвоєчасного виконання або невиконання зобов'язань. І існуюча судова практика в цьому питанні вказує на умови договору і в окремих випадках на загальні норми (глава 51 ЦК) і зокрема на п.4 ч.1 ст. 611 ЦК.Договір є наріжним каменем в питаннях відшкодування збитків, адже саме на нього посилається ст. 625 ЦК і більш предметно розкриває 224 ЦК. Так, сторона щодо якої було порушено зобов'язання, має право на відшкодування витрат від втрати або пошкодження майна, а також на неодержані доходи в разі своєчасного виконання зобов'язань.
Підготовка до відшкодування збитків
Хороший інструментарій для працьовитого і досвідченого юриста. Ключове слово "працьовитого". Як правило, битви в господарських спорах виграються ще на етапі укладення договорів. Так, досвідчений юрист на підставі власної практики і базуючись на мінливій практиці ВГС ВС і БП ВС зобов'язаний передбачити з чим йому йти в суд вже на етапі протоколу розбіжностей. Як правило, найзапекліші суперечки точаться навколо термінів, ціни договору та відповідальності. Якщо прописати неустойку у вигляді тривіальних 5-10% штрафу та пеню у вигляді подвійної облікової ставки НБУ, то це як правило вселяє сторонам спокій за відшкодування потенційних збитків.
Перед тим як перейти до характеристики "працьовитий", суть якої лежить у вивченні та практичному застосуванні знань з інших сфер (фінанси, податкове право, бухгалтерський облік), дозволю собі висловити думку, що переконати сторону в необхідності і справедливості передбачити відшкодування збитків окремо від неустойки, задача якраз досвідченого юриста. Якщо дотримуватися принципу справедливості і паритетності, то умови договору про відшкодування збитків більш справедливі ніж класична неустойка "з запасом".
Другим кроком буде процедура розрахунку збитків. Залежно від наслідків невиконання зобов'язань, сторони повинні узгодити процедуру визначення причинно-наслідкового зв'язку між зобов'язанням (термінами і обсягом, наприклад) і потенційними збитками. Чим прозоріше буде прописана дана процедура, а найголовніше розрахунок розміру збитків з прив'язкою до конкретних параметрів порушення зобов'язань, тим більше шансів виграти потенційний спір.
Виходячи з досвіду, не варто занадто ускладнювати причинно-наслідковий зв'язок і процедуру розрахунку. Теоретично, судді повинні зрозуміти, про що йде мова без зайвих роздумів і головоломок, все повинно бути максимально ясно і не викликати сумнівів.
Для максимальної наочності, можна взяти класичний приклад поставки ялинкових іграшок:
Умови завдання:
01.07.2020 р, ТОВ "Ялинка" (покупець) уклала договір поставки з ТОВ "Дід Мороз" (постачальник) на поставку ялинкових прикрас.
- Термін поставки - до 30.11.2020 року.
- Ціна договору - 100 000 грн. (Товари в асортименті згідно специфікації до договору)
- Неустойка за несвоєчасне виконання зобов'язань ТОВ "Ялинка" (штраф 10% і пеня в розмірі подвійної облікової ставки НБУ)
Така пеня аргументована наступним:
- штраф 10% недоотриманий прибуток постачальника через зниження ліквідності
- пеня в розмірі подвійної облікової ставки НБУ - відшкодування інфляційних втрат (вартість грошей у часі)
Неустойка за несвоєчасну поставку до ТОВ "Дід Мороз" за невиконання зобов'язань ТОВ "Ялинка" (штраф 10% і пеня в розмірі подвійної облікової ставки НБУ) + відшкодування збитків понад неустойки.
Штраф 20% недоотриманий прибуток постачальника через знижену ліквідності розрахована виходячи із середньозваженої роздрібної націнки магазину.
- пеня в розмірі подвійної облікової ставки НБУ - відшкодування інфляційних втрат (вартість грошей у часі)
- збитки (!)
Неустойка та збитки в даному договорі асиметричні, що, на перший погляд, несправедливо, але з урахуванням сезонності все досить логічно.
Як порахувати збитки Покупця? Та так, що б це було зрозуміло насамперед сторонам і потенційно суддям, яким, можливо, треба буде розв'язати такий спір.
Виходимо з реалій господарської діяльності покупця (роздрібний продавець). У разі порушення термінів поставки (після Нового Року), даний товар буде зберігатися на складі до наступного Нового Року, тобто приблизно 11 місяців. І це в тому випадку, що іграшка у вигляді "короновіруса" буде популярна в 2021 році. Відповідно, розрахувати збитки в розмірі подвійної облікової ставки НБУ і індексу інфляції на вартість поставленого товару на весь термін до наступного сезону буде приблизно відображати потенційні збитки покупця від несвоєчасного виконання зобов'язань. Так, і не забути відмінусувати неустойку.
А як же бути з постачальником? Адже ялинкові іграшки, як правило, імпортують з КНР, а це в свою чергу китайські постачальники (теж можуть невчасно поставити), логістика та звичайно ж українська митниця з перманентними реформами.
Для захисту постачальника від непереборних обставин також важливо передбачити процедури його взаємодії з відповідними контрагентами (перш за все терміни) і передбачити які саме докази будуть прийматися сторонами для підтвердження відсутності вини постачальника.
Отже, одним з найважливіших етапів, якщо не сказати більше, є умови договору. І чим більш детально і прозоро вони прописані, тим простіше сторонам буде вирішити суперечку в досудовому порядку або максимально точно прорахувати ризики результату судових процесів. Як говоритися, ця битва може бути виграна навіть не розпочавшись.
Раніше, ми торкнулися питання прозорості з боку постачальника, а саме розкриття їм деяких деталей свого господарського процесу. Так чи інакше, для обґрунтування потенційних збитків це необхідно зробити. При таких низькорівневих переговорах виконується ще одна важлива процедура "перевірка сумлінності контрагента".
Питання перевірки ділової репутації не менш важливе, ніж правильно укладений договір. Всі чули про смарт-контракти Ілона Маска ціною 100 млн доларів США підписаних в твіттері. Відступаючи від лірики, можна констатувати що ділова репутація часто грає незрівнянно більшу роль ніж підписані документи (скільки б не "шикали" на мене колеги). Саме тому процедури “KYC” максимально важливі з метою виявлення недобросовісних конкурентів.
Дане питання детально розглянуто в статті
Головна думка в складанні досьє контрагента базуючись на об'єктивних показниках його ділової репутації, фінансових і господарських показниках. Чим вище ціна помилки, тим глибше повинна бути перевірка:
перший рівень перевірки - знайти інформацію про нього в пошукових системах. Хорошим показником є наявність свого сайту, але його відсутність не робить контрагента ризиковим або недобросовісним. Необхідно перевірити наявність відгуків в Інтернеті про діяльність компанії. Це дасть поверхове розуміння, чи хочете ви працювати з цією компанією.
Далі слід провести більш детальний аналіз по державних реєстрів (податковий борг, "податкова застава", арешти, судові рішення і т.д.). Набагато простіше використовувати сервіси-агрегатори, як наприклад - CONTR AGENT, який економить час і дає всю інформацію в одному місці.
Як згадувалося вище, хороший юрист-господарник укладаючи договір вже в думках виграє справу в майбутньому або розвалює всі зобов'язання в пух і прах (залежить від завдань).
Все-таки не варто забувати, що крім неустойки існують інші засоби забезпечення зобов'язань, серед яких порука, гарантія заставу і утримання. Слід коротко зупинитися на них.
Порука, як один видом забезпечення більш застосовна до кредитних зобов'язаннях. З деякою поправкою її можна застосувати і до звичайних господарськими договорами. А порука учасника або директора в такому випадку дуже навіть прийнятний варіант. У договорі поруки повинна бути воля поручителя покладання на себе відповідальності за невиконання зобов'язання боржником. Поручитель відповідає перед стороною в тому ж обсязі, що і боржник, в т.ч. за відшкодування збитків.
Менш популярним засобом є гарантія, як засіб більш застосовується до великих контрактів з величезними ризиками, таким способом можна диференціювати ризики між гарантом і стороною. Як варіант, гарантія добре працює в зв'язці "виробник-оптовий постачальник", коли виробник надає гарантію за дії оптового постачальника, у разі одного і того ж бенефіціара.
З одного боку самий зрозумілий механізм, з іншого найскандальніший завдяки "чорним реєстраторам", які незаконно знімали застави з нерухомого майна і дозволяли недобросовісним контрагентом уникати відповідальності.
На самому початку статті, згадувалося про "працьовитість" юриста, і цьому акторові необхідно дати роль.
Практика показує, що більшість господарських договорів полягають без участі юристів або за участю фахівців із суміжних сфер, але без юриста. Саме тоді юрист, який готуватися до судового розгляду зобов'язаний обчислити суму збитків, які можна долучати до основної суми позовних вимог. Обчислення повинні базуватися на показниках бухгалтерського обліку, аудиті, експертних висновках і причинно-наслідкового зв'язку. Працьовитість полягає в ґрунтовному підході при обчисленні суми збитків. Це все має підкріплюватися розрахунками, витягами з достовірних джерел, аудитом і т.д.
Методи відшкодування збитків
З цієї частини статті перейдемо до методів впливу на недобросовісних контрагентів, навіть за умови дотримання всіх рекомендацій з першої частини.
Почнемо з самого важкого розвитку сценарію, коли недобросовісний контрагент якимось чином зняв обтяження з предмета застави і право власності на предмет застави змінилося кілька разів.
Один шлях пов'язаний зі зверненням до судових інстанцій (куди саме звертатися потрібно читати новітні надходження з БП ВС, в різні періоди це були адміністративні суди так і загальної юрисдикції). Відразу ділячись досвідом, скажу що шлях довгий і без гарантій успіху, навіть не дивлячись на очевидну його легкість. Другий шлях пов'язаний зі зверненням зі скаргою в Комісію Мін'юсту з питань розгляду скарг у сфері державної реєстрації (так звана “Антирейдерська комісія”), засіб більш ефективне і з неймовірними можливостями скасувати певну кількість реєстраційних дій і застав.
Звернення в Антирейдерський комісію має ряд особливостей. Перша з яких - термін розгляду скарги (від півроку і більше), другий - у вас не буде шансу донести докази або розповісти свою історію. Все повинно бути максимально зрозуміло і чітко викладено в самій скарзі, з усіма додатками. І найголовніше, історія повинна бути достовірною.
Прямуючи за планом переходимо до середнього по дієвості методу виконання зобов'язань, всім відоме виконавче провадження, яке завдяки законодавчим новаціям можливо за допомогою приватних виконавців. Як правило приватні виконавці діють з одних і тих же мотивів, що суб'єкти господарювання, а саме переслідують комерційні цілі. Тому арешт рахунків, рухомого і нерухомого майна всього-лише питання часу і грошей. Після отримання наказу (судового наказу) залишається сподіватися, що у боржника недостатньо майна для виконання рішення суду.
Паралельним методом відшкодування збитків, служать положення Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" передбачають солідарну відповідальність виконавчого органу разом із наглядовим органом за умисні дії, що призвели до втрат суспільства з обмеженою відповідальністю. Стороною, чиї права порушені в даному випадку будуть звичайно ж учасники Товариства. В такому випадку, необхідно співпрацювати колаборації з учасниками товариства через регресні вимоги до керівника підприємства. Це стосується в тому випадку, якщо дії керівника були навмисними і в розріз цілям підприємства і інтересам учасників.
Закінчуючи тему методів відшкодування збитків, я б не списував з рахунків досудове врегулювання спору. Претензія з реальним розрахунком збитків і з додатком доказової бази з альтернативою більш вигідною з урахуванням вартості грошей у часі в багатьох випадках дозволяє уникнути судового процесу та виконавчого провадження.
Забезпечення позову
У разі подачі позову майнового характеру заявнику необхідно довести, що відповідач може здійснити дії в результаті яких у відповідача може зникнути, зменшитися в кількості або може погіршитися його якість на момент виконання рішення в результаті об'єктивних чи суб'єктивних причин. Доказом таких обставин може бути вчинення відповідачем активних дій, спрямованих на приховування або відчуження майна; дій, спрямованих на уникнення відповідальності або перешкоджання законному стягненню, погана ділова репутація, відсутність грошових коштів для виконання зобов'язання по спірними договорами, фінансовий стан, відкриті виконавчі виробництв і т.д.
Крім того, необхідно обґрунтувати як такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову в цій справі і ймовірність ускладнення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття такого заходу. Відповідність і адекватність заходів забезпечення також повинні бути обгрунтовані заявником.
Підводячи підсумки, можна констатувати що забезпечення позову, так і рішення суду або результат розгляду претензії насамперед залежатимуть від обгрунтування збитків. Які в свою чергу повинні бути відповідно базуватися на відповідній доказовій базі.
Тарасюк Сергій, керуючий партнер АО “Тарасюк и партнери”
