1. Скасування спеціального порядку проведення перевірок Держпраці та перехід до загальних норм здійснення перевірок.
14 травня 2019 року Шостий апеляційний адміністративний суд своєю постановою визнав нечинною постанову Кабінету Міністрів України від 29.04.2017 року № 295 "Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" (справа №826/8917/17).
Цією постановою КМУ визначався порядок інспектування підприємств, разом з тим для бізнесу окремі норми такої постанови були не зовсім позитивними та надавали зайві повноваження інспекторам під час перевірки.
Так, колегія суддів визнала нечинною цю постанову у зв'язку з недотриманням процедури погодження, оскільки Держпраці своїми листами (від 10.01.2017 року №263/1/4.1-ДП-117, від 20.02.2017 року №1953/1/4.3-ДП-117, від 12.04.2017 року №429/1/4-ДП-17) направляла на узгодження Державній регуляторній службі проект оскаржуваної постанови Кабінету Міністрів України. Державна регуляторна служба ж, за результатами розгляду проекту постанови Кабміну України, тричі приймала рішення №№ 46, 86, 171 про відмову в погодженні регуляторного акту (копії рішень містяться в матеріалах справи).
Держпраці не врахували численні принципові зауваження Державної регуляторної служби, у зв'язку з чим Державна регуляторна служба, реалізовуючи власні повноваження, звернулась до Кабінету Міністрів України з проханням не допустити розгляд та схвалення проекту постанови Уряду, прийнятої з порушенням вимог Закону №1160-IV.
Оскаржуваною постановою запровадили безпідставне наділення повноваженнями на здійснення державного нагляду (контролю) органів, яким законами таких повноважень не надано, а саме, органи місцевого самоврядування.
Окремо зазначу, що оскаржувана постанова розширювала перелік підстав для інспектування, на відміну від Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", що було теж негативним моментом і наявність зайвих приводів у інспекторів для перевірки бізнесу. Негативним, на мій погляд, було й наділяти інспектора повноваженням про інспектування без попередження об'єкту чи уповноваженої особи про візит. Так само розширені повноваження інспекторів праці щодо відібрання пояснень у працівників та права безперешкодного доступу до приміщень могли б мати негативні наслідки.
Окремою суперечністю в оскаржуваній постанові було право суб'єкта перевірки не допускати інспектора виключно у випадку відсутності службового посвідчення, тоді як за загальними засадами проведення перевірок є обов'язковим надання документу (направлення), котрий підтверджує, з яких підстав та по яких питаннях проводиться перевірка задля непорушення прав суб'єкта господарювання.
2. Пояснення працівника, отримані інспектором під час перевірки, не мають юридичного значення.
Постанова Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі № 822/1487/18 має позитивні висновки для підприємців, коли показання так званих осіб, які нібито виконують трудові обов'язки і отримані інспектором безпосередньо під час перевірки, не можуть бути підставою для накладення штрафу на підприємця.
В першу чергу, суд має право брати до уваги пояснення осіб, отримані за процедурою допиту свідка безпосередньо судом, адже фактично пояснення особи можуть бути розцінені як доказ по справі виключно, якщо його особу встановлено судом, попереджено про кримінальну відповідальність за неправдиві показання та за неправомірну відмову від дачі показань, а також приведено до присяги такого свідка, допитано всіма учасниками, а не записані пояснення інспектором самостійно.
Більше того, Верховний Суд у цій справі зробив висновок: якщо особа працює на ФОП за цивільно-правовим договором на умовах зручного графіку роботи магазину та одержує винагороду у відсотковому значенні від виручки магазину, це не є доказом неоформлених трудових відносин.
Таким чином, суд надав перевагу показам «начебто неоформленого працівника», наданого ним у судовому засіданні, над поясненнями цієї ж особи, наданими під час перевірки. Як наслідок, ВС скасував постанову Держпраці про накладення штрафу за порушення законодавства про працю.
Нагадаємо, що модуль «Мистецтво оборони» інформаційно-правових систем ЛІГА:ЗАКОН допоможе підготуватись до візитів правоохоронних, перевіряючих та контролюючих органів і при цьому мінімізувати негативні наслідки таких візитів. Тестовий доступ до модуля можна отримати за посиланням.
3. Подвійне притягнення ФОП до відповідальності - за Кодексом законів про працю і Кодексом України про адміністративні правопорушення одночасно, заборонено.
Постановою ВС від 22.04.2019 року за результатами розгляду справи № 806/2143/18 застосовано імперативну норму Конституції України, згідно якої заборонено двічі притягати особу до відповідальності за одне й те саме правопорушення.
У цій справі відносно однієї особи (ФОП і фізичної особи) фактично застосували штраф згідно КЗПП у розмірі 558 450,00 грн, і винесено постанову про притягнення до адміністративної відповідальності згідно ст. 41 КУпАП, якою передбачено штраф від п'ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 8500 грн до 17000 грн.
За статтею 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне і те саме порушення.
Таким чином, для ФОП краще бути притягнутим до адміністративної відповідальності замість санкції по КЗПП, яка становить 30 мінімальних заробітних плат.
Натомість такий алгоритм щодо заборони подвійного притягнення до відповідальності не діє щодо юридичних осіб, адже у випадку КУАП буде притягнено керівника, а у випадку КЗПП - юридичну особу.
4. Факт наявності особи на робочому місці не підтверджує наявність трудових відносин.
Восьмий апеляційний адміністративний суд у постанові від 16 квітня 2019 року (справа №857/2919/19) зазначив, що сам факт знаходження осіб на робочому місці суб'єкта господарювання не підтверджує трудових відносин.
І дійсно, інспектор повинен довести належними та допустимими доказами, що така особа є учасником трудових відносин, адже наявність особи на робочому місці і виключно висновки інспектора, що можливо така особа працює - не є підтвердженням. За ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення і не можливо визнати доказом припущення інспектора.
5. Найм працівників за послугами аутстафінгу можуть бути розцінені як трудові відносини, якщо фактично оплату такі працівники отримують від Замовника послуг аутстафінгу та повністю підпорядковують робочому розпорядку Замовнику, а з виконавцем послуг аутстафінгу, який надав відповідний персонал фактично не перебувають у трудових відносинах та не оформлені трудові відносини.
В таких випадках суб'єкт бізнесу, який використовує послуги аутстафінгу, ризикує нести відповідальність за непрацевлаштований персонал компанією-виконавцем послуг аутстафінгу.
Фактично такого висновку дійшов П`ятий апеляційний адміністративний суд 20 березня 2019 року у справі № 2140/1340/18. У своєму висновку він вказав на необхідність усім роботодавцям, що використовують послуги аутстафінгу, ще раз перевірити своїх контрагентів на предмет оформлення трудових відносин між аутстафером та залученими працівниками належним чином, оскільки за недоліки оформлення трудових відносин аутстафером часом відповідає саме замовник послуг. Хоча, знову ж таки, питання спірне, оскільки незаконною є несення відповідальності порушення законодавства контрагентом.
Анастасія Гурська, адвокат, партнер АО «Клочков та партнери», заступник голови Комітету із захисту бізнесу СУП
Дізнатися чи потрапила ваша компанія до графіка планових перевірок державних органів нагляду і контролю можна також за допомогою сервісу CONTR AGENT від ЛІГА:ЗАКОН. Крім того, ви можете перевірити благонадійність контрагента, який вас цікавить, прямо зараз, оформивши заявку на тестовий доступ до сервісу.
