Судові спори в сфері енергетики. Роттердам+

Енергетика є чи не найбільш консервативною галуззю економіки країни. Як з точки зору власності та бізнес-процесів у ній, так і з точку зору взаємовідносин суб'єктів господарювання між собою. А якщо взяти до уваги наявність так званих суб'єктів природних монополій та високу монополізацію тих секторів енергетики, які могли б бути конкурентними, але в українських реаліях такими не є, то ми часто чуємо про зловживання монопольним становищем цими самими суб'єктами. Органи влади, на які покладено функції державного регулювання енергетикою (Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), Антимонопольний комітет України (далі - АМК України), Міністерство енергетики України (далі - Міненерго)), на думку автора, не ефективні щодо вирішення спорів в галузі, а часто і самі стають порушниками прав суб'єктів ринку. Тому єдиним виходом для вирішення спорів є судова система.

Особливості судових спорів в енергетиці

Енергетична галузь України останні декілька років трансформується. Взаємовідносини поступово переходять від адміністративно-управлінської моделі, яка існувала у Радянському Союзі до європейської моделі ринку, заснованої на принципах вільного ринку. Однак, на відміну від інших ринкових моделей, на ринку енергетики присутні так звані суб'єкти природніх монополій. Визначення поняття «природня монополія» та суб'єкту природньої монополії містяться в Законі України «Про природні монополії».

Так, згідно статті 1 цього Закону, природна монополія - стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв'язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб'єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв'язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги) (далі - товари). А суб'єкт природної монополії - суб'єкт господарювання (юридична особа) будь-якої форми власності, який виробляє (реалізує) товари на ринку, що перебуває у стані природної монополії.

Говорячи простою мовою, в енергетиці є такі суб'єкти господарювання та ринки, конкуренція на яких неможлива ані з економічної, ані з юридичної точки зору. Такими суб'єктами є, наприклад, оператор газотранспортної системи (ТОВ «Оператор ГТС») та оператори газорозподільчих мереж (облгази) в газовому секторі енергетики та оператор системи передачі (АТ «НЕК «Укренерго») та оператори систем розподілу (обленерго) в секторі електроенергетики. Наглядати та регулювати діяльність цих суб'єктів покликана держава в особі своїх органів - НКРЕКП, АМК України та Кабміну та Міненерго. Однак, як вже зазначалося вище, держава часто не ефективна в регулюванні енергетичних ринків, а буває й так, що рішення, дії або бездіяльність органів державної влади є предметом судового оскарження або навіть кримінальних справ.

Нижче розглянемо декілька цікавих, на думку автора, судових справ для формування уявлення читачів про судову практику в енергетиці.

«Роттердам+». Адміністративний аспект

Про справу «Роттердам+» чув, мабуть, кожен українець. Та й не тільки українець - нашуміла вона і в Європі. Якщо коротко, то суть цієї справи полягала у прийнятті НКРЕКП постанови від 03.03.2016 року № 289 «Про затвердження Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії». Ця постанова була оскаржена у Окружному адміністративному суді міста Києва (справа № 826/13858/16). Позовні вимоги мотивовані протиправністю оскаржуваної постанови, що полягає у процедурних порушеннях її прийняття та формальним підходом відповідача до власних зобов'язань і неналежного їх виконання в частині дослідження економічної обґрунтованості прийняття суспільно-значущих документів правового характеру, а також неврахуванням факту реального зростання/падіння доходів населення.

Представники НКРЕКП в судовому засіданні проти позовів заперечували та просили суд відмовити в їх задоволенні. Вважають, що оскаржувана постанова винесена у відповідності до вимог чинного законодавства з дотриманням порядку її прийняття. Формула, за якою визначається ціна на електроенергію, що визначена в оскаржуваній постанові, погоджена із Антимонопольним комітетом України, Міністерством енергетики та вугільної промисловості України, Державною регуляторною службою України. Відповідність оскаржуваної постанови положенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практиці Європейського суду з прав людини підтверджена висновком Урядового уповноваженого у справах Європейського суду з прав людини. Питання механізму формування граничної ціни на вугілля та механізму формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії було комплексно представлено з урахуванням ключових переваг.

Як зазначено у постанові Окружного адміністративного суду від 29.12.2016 року у справі № 826/13858/16, як вбачається з матеріалів справи, приймаючи оскаржувану постанову НКРЕКП було здійснено комплексний підхід до обґрунтування запровадження механізму формування граничної ціни на вугілля і презентовано механізм формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, процедуру розгляду та визначення граничної ціни вугілля. Відповідно до Порядку однією із складових прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії є прогнозні показники діяльності ГК ТЕС, які, відповідно до положень Порядку, розраховуються у тому числі, з урахуванням індикативної ціни вугілля, яка визначається на підставі середньої ринкової ціни вугілля на європейському ринку. Як зазначає НКРЕКП, врахування зазначеного підходу щодо визначення індикативної (граничної) ціни вугілля було обумовлено значним дефіцитом вугілля марки "А", який виник у зв'язку із припиненням постачання енергетичного вугілля марки "А" з вугільних підприємств, розташованих в зоні АТО та здійснення імпортних поставок енергетичного вугілля марки "А" з ПАР. Ключовими перевагами запропонованого НКРЕКП підходу щодо визначення граничних цін на вугілля є: автономність від зони АТО при виконанні плану накопичення вугілля; відсутність ручного режиму визначення ціни вугілля; прив'язка до світових цін на вугілля; можливість збалансувати діяльність державних шахт і, відповідно, менша потреба у державній підтримці. Окрім того, як зазначає НКРЕКП, запровадження зазначеного Порядку є тимчасовим, оскільки після запровадження повномасштабного ринку електричної енергії відпаде необхідність у визначенні прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії.

Окружний адміністративний суд міста Києва вказаною вище постановою відмовив у позові щодо скасування так званої формули «Роттердам+». Київський апеляційний адміністративний суд своєю ухвалою від 28.02.2017 року залишив рішення суду першої інстанції без змін. Суд касаційної інстанції Вищий адміністративний суд своєю ухвалою від 31.03.2017 року відмовив у відкритті касаційного провадження.

Таким чином, суди всіх трьох інстанцій адміністративної юрисдикції підтвердили законність формули «Роттердам+». Однак з її законністю не погодилися правоохоронні органи в особі Національного антикорупційного бюро (далі - НАБУ).

«Роттердам+». Кримінальний аспект

Не зважаючи на те, що суд адміністративної юрисдикції, функція якого визнавати рішення органів державної влади законними чи ні, не знайшов порушення у формулі «Роттердам+», з таким висновком не погодилися ряд громадських активістів та представників великого енергоємного бізнесу, що споживає значну частку електроенергії. Ще у 2017-му році було відкрито кримінальне провадження за фактом можливого зговору між членами НКРЕКП та приватної корпорації ДТЕК з метою незаконного збагачення шляхом прийняття цієї самої постанови НКРЕКП від 03.03.2016 року № 289 «Про затвердження Порядку формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії». Справу розслідувало НАБУ, а процесуальне керівництво здійснювала Спеціалізована антикорупційна прокуратора (далі - САП).

Суть кримінальної справи полягала у нібито спричиненні збитків споживачам електричної енергії. І тут слід зауважити, що спричинення збитків за 364-ю статтею кримінального кодексу, яку інкримінують НАБУ, є обов'язковою складовою злочину. Однак, у цій справі взагалі не зрозуміло чи існує суб'єкт, якому цей збиток був спричинений. Адже у кримінальному праві такого суб'єкту, як «споживачі електроенергії» чи «народ» не існує. Потерпілою стороною має бути конкретна юридична або фізична особа. Такою потерпілою стороною у кримінальному процесі намагалася стати громадська організація «Центр протидії корупції» (далі - ГО «ЦПК») та акціонерне товариство «Нікопольський завод феросплавів» (далі - АТ «НЗФ»). Більше 5 років розслідування ніяких юридично значимих результатів не дали. Тому прокурори САП винесли постанову про закриття кримінального провадження. З рішенням прокурорів не погодилися вищевказані особи, які вважали себе потерпілою стороною, і оскаржили її до Вищого антикорупційного суду. В цьому аспекті цікаво проаналізувати Ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 21 вересня 2022 року.

Як зазначається у рішенні суду, оскаржені постанова прокурора та ухвала слідчого судді винесені в межах кримінального провадження, що містить вісім епізодів злочинної діяльності (згідно із відомостями витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань). Предметом досудового розслідування у першому епізоді були дії службових осіб НКРЕКП, які за попередньою змовою, за версією сторони обвинувачення, зловживаючи службовим становищем, розробили та прийняли на засіданні НКРЕКП постанову № 289. Згідно цієї постанови у формулі розрахунку прогнозованої ціни продажу електричної енергії на оптовому ринку електроенергії виробниками, які працюють за ціновими заявками, містилося визначення вартості палива за формулою "Роттердам+", що спричинило в період з травня 2016 року по грудень 2017 року тяжкі наслідки для суспільства на суму 18 868 148 667,62 гривень. Саме щодо цього епізоду провадження № 52017000000000209 від 24.03.2017 закрито прокурором 20.05.2021 року на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України - не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Таке рішення прокурор САП Офісу Генерального прокурора обґрунтував наступним:

• відсутні достатні докази порушення закону під час розробки та прийняття службовими особами НКРЕКП Постанови № 289 від 03.03.2016;

• відсутні достатні докази заподіяння шкоди (настання тяжких наслідків) державним та громадським інтересам внаслідок прийняття постанови № 289;

• закінчилися строки досудового розслідування у кримінальному провадженні.

Слідчий суддя за результатами розгляду скарг на вказану постанову прокурора дійшов висновку про відсутність статусу заявника у ГО "Центр протидії корупції", а також обґрунтованість та вмотивованість постанови прокурора САП від 20.05.2021, відмовивши в задоволенні скарг потерпілих та заявника. Даючи оцінку доводам апеляційної скарги ГО "Центр протидії корупції" щодо набуття статусу заявника колегія дійшла наступного. Матеріалами справи підтверджується факт звернення ГО "ЦПК" до НАБУ щодо вчинення кримінального правопорушення при прийнятті постанови НКРЕКП № 289. Однак за результатами розгляду такої заяви відповідні відомості до ЄРДР внесені не були, а ГО "ЦПК" бездіяльність органу досудового розслідування не оскаржувала, з огляду на що у встановленому законом порядку статусу заявника у провадженні не набула. Колегія суддів дійшла аналогічного зі слідчим суддею висновку, що вищенаведені обставини в своїй сукупності дають підстави вважати, що ГО "ЦПК" не набула статусу заявника у цьому кримінальному провадженні в розумінні ст. ст. 60, 214, п. 4 ч. 1 ст. 303 КПК України, а отже і не мали відповідного процесуального статусу для звернення із скаргою до суду на постанову прокурора САП про закриття кримінального провадження. У зв'язку з викладеним, відсутні підстави для перевірки інших доводів апеляційної скарги ГО "ЦПК".

Тобто громадські активісти, які найбільше говорять про незаконність формули «Роттердам+», не мають жодного юридичного статусу у цій справі.

Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності:

1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби;

2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб;

3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Підозри, оголошені бувшим членам НКРЕКП та двом менеджерам ДТЕК у 2019-му році, не містять відомостей про конкретних споживачів, яким, за версією сторони обвинувачення, кримінальним правопорушенням спричинено шкоду. Будь-яких даних про належність до їх числа АТ "ЗЗФ" та АТ "НЗФ" в підозрах не відображено, і, як зазначив прокурор та не заперечували учасники провадження, предметом досудового розслідування такі обставини не були. Це вбачається й з витягу з ЄРДР від 24.03.2017 р. у кримінальному провадженні № 52017000000000209,згідно якого шкоду кримінальним правопорушенням було завдано державним та громадським інтересам.

У контексті даного кримінального провадження підлягали встановленню й доказуванню, зокрема, обставини завдання шкоди державним чи громадським інтересам, а не інтересам окремих юридичних чи фізичних осіб. Системний аналіз положень статей 91, 242 КПК України, 364 КК України вказує на неналежність до даного кримінального провадження тих експертних висновків, які містять відповіді на питання, що перебувають поза межами обставин, які підлягають доказуванню, тобто тих висновків, які вказують на наявність чи відсутність збитків у конкретних споживачів. З урахуванням викладеного, доводи представників АТ "ЗЗФ", АТ "НЗФ" щодо належності підприємств до числа невизначеного кола споживачів, яким завдано шкоду кримінальним правопорушенням і наявності статусу потерпілого, що підтверджується відповідними процесуальними документами, наданими прокурором, колегія вважає неспроможними.

Так, дійсно, за змістом положень ст. 364 КК України не виключається можливість завдання шкоди одночасно як державним чи громадським інтересам, так і інтересам окремих фізичних або юридичних осіб. Однак, обставини завдання такої шкоди, її вид і розмір мають бути предметом відповідного досудового розслідування. Матеріали провадження, зокрема й ті, які за клопотанням представників підприємств досліджені під час апеляційного розгляду, не містять відомостей, які б вказували, що обставини завдання шкоди безпосередньо АТ "ЗЗФ", АТ "НЗФ" є предметом досудового розслідування. Подання цивільного позову та оформлення документів потерпілого з огляду на те, що завдання йому шкоди не було предметом досудового розслідування, не є достатньою підставою вважати особу потерпілою у даному кримінальному провадженні. Предмет інкримінованого підозрюваним кримінального правопорушення, яким шкода, за версією сторони обвинувачення, завдана саме державним чи громадським інтересам без визначення конкретних споживачів виключає можливість залучення до кримінального провадження окремих юридичних чи фізичних осіб, оскільки це суперечило б окресленим в ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження стосовно досудового розслідування і судового розгляду. Тим паче, що глава 82 ЦК України, серед іншого, статті 1173-1175 ЦК України, регламентують порядок відшкодування шкоди, завданої незаконними рішеннями органів влади, посадових осіб таких органів. Відповідно до вказаних норм така шкода відшкодовується державою, а не відповідною службовою особою, на чому наполягали представники підприємств в судовому засіданні. За умови визнання особи винною, після відповідного відшкодування, держава отримає право зворотної вимоги до такої особи (ст. 1191 ЦК України). Тому в контексті даного кримінального провадження, з огляду на визначений органом досудового розслідування елемент складу кримінального правопорушення - шкода державним чи громадським інтересам, саме вказаний підхід до сутнісного розуміння статусу потерпілого і порядку відшкодування шкоди при її наявності колегія суддів вважає обґрунтованим.

Але, як вже описувалось вище, постанова НКРЕКП № 289 не була визнана незаконною адміністративним судом. Тому й кримінальна справа щодо можливого зловживання службовим становищем посадовими особами НКРЕКП, не має жодного юридичного підґрунтя.

Окремо слід звернути увагу на конфлікт між НАБУ та САП, який вилився у судовий спір. Докладно описується у тій же ухвалі Апеляційної пала Вищого антикорупційного суду.

У даному кримінальному провадженні фактично виникли спірні питання між детективами, які здійснювали досудове розслідування, і процесуальним керівником - прокурором, який його закрив. Їх суть полягає у незгоді детективів з постановою прокурора про закриття кримінального провадження. Орган досудового розслідування вважає, що ним зібрані достатні докази для складання обвинувального акта у кримінальному провадженні та направлення його до суду для розгляду по суті, у той час, як прокурор не погоджується з їх достатністю для вказаної мети. Така незгода детектива з рішенням прокурора має вирішуватися шляхом розгляду відповідної скарги керівником органу прокуратури, рішення якого є обов'язковим як для органу досудового розслідування, так і для процесуального прокурора. Однак вирішення вказаного питання було фактично передано на розгляд слідчого судді у формі скарг заявників та потерпілих на постанову прокурора про закриття кримінального провадження. У результаті цього орган досудового розслідування (позицію якого формально виражали заявники та потерпілі) і прокурор опинилися у кримінальному провадженні по різні сторони, що є не природньо, оскільки за будь-яких обставин, при будь-якому судовому провадженні вони є стороною обвинувачення, виступають перед судом на одній стороні, їх правові позиції в суді не можуть бути діаметрально протилежні за змістом. Вирішення спірних питань між слідчим і прокурором під час досудового розслідування у кримінальному провадженні не входить до сфери судового контролю. Кримінальний процесуальний закон чітко визначає порядок їх вирішення прокурором вищого рівня.

Як бачимо, справа, яка набула такого інформаційного розголосу, насправді не має ніякого юридичного наповнення. А той факт, що орган досудового слідства (НАБУ) вирішує спірні питання зі своїми процесуальними керівниками (САП) у суді є взагалі правовим нонсенсом.

У цій статті наведені лише дві справи, які так чи інакше стосуються енергетики. Звичайно ж, таких судових справ значно більше. Сам факт наявності судових спорів у сфері енергетики є позитивним, оскільки лише судова практика здатна поставити крапку і врегулювати багато суперечностей, які виникають в енергетиці. Саме так відбувається в цивілізованому демократичному суспільстві.