4 грудня 2024 року Верховна Рада України прийняла Закон № 11443 (далі також - «Закон»), що має на меті вдосконалити механізми притягнення юридичних осіб до кримінальної відповідальності за корупційні правопорушення в міжнародних бізнес транзакціях.
Основні зміни стосуються виключно злочинів, які підслідні Національному антикорупційному бюро України, проте нічого не забороняє з часом розширити нові інструменти й на інші правоохоронні органи.
Прийняття Закону обґрунтовано необхідністю виконання Україною взятих на себе зобов'язань на шляху до членства в Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР).
Водночас документ, який наближає Україну до стандартів ОЕСР, з одного боку, відкрив нові можливості для боротьби з корупцією, а з іншого - викликав неабиякий резонанс у бізнес-середовищі через законодавчі зміни, що дозволять заблокувати законно функціонуючий бізнес.
І хоча станом на момент публікації цієї статті Закон ще не підписаний Президентом, однак ми вважаємо, що це лише питання часу, адже відсутні будь-які суттєві передумови для протилежного.
Ключовим для загального розуміння основних положень Закону є наступні блоки, багато з яких є дуже незвичними та навіть «чужими» для поточного стану правозастосування в Україні:
Юридичну особу можна буде притягнути до відповідальності за кримінальні правопорушення, передбачені ст. 209 («легалізація майна, здобутого злочинним шляхом»), 369 («пропозиція, обіцянка або надання неправомірної вигоди службовій особі») і 369-2 («зловживання впливом») КК України, стосовно іноземних посадових осіб, навіть якщо винна фізична особа не встановлена та не притягнута до кримінальної відповідальності.
До уповноважених осіб юридичної особи прирівнюватимуться також ті, хто отримав усний чи письмовий дозвіл діяти від її імені чи представляти її інтереси.
Зазначені правопорушення вважатимуться вчиненими в інтересах юридичної особи за пропозицію неправомірної вигоди для впливу на рішення чи дії, вигідні для неї, без встановлення наявності чи відсутності реальних умов для отримання юридичною особою вигоди.
Вводяться абсолютно нові види «покарання» для юридичної особи - обмеження діяльності чи можливості отримання прав та/або переваг.
Значні штрафи для юридичних осіб, які збільшаться на 2567% (до 34,000,000 грн) і 7400% (до 127,500,000 грн) за тяжкі та особливо тяжкі злочини відповідно.
Буде запроваджено спеціальний порядок кримінального провадження щодо юридичних осіб із можливістю обмеження їхньої діяльності вже під час досудового розслідування чи суду.
Хочете знайти практику правозастосування з актуальних питань? Найповнішу інформацію та інструменти legal research надасть LIGA360. Побачте всебічний контекст з різних інформаційних потоків: 1,8 млн НПА та аналітичних матеріалів, 116 млн судових рішень, 300 реєстрів та відкритих джерел. Замовте презентацію для вашої команди.
Притягнення юридичної особи до відповідальності без встановлення винуватості конкретної особи
Закон № 11443 пропонує надати можливість притягати юридичних осіб до відповідальності за умови встановлення фактичних обставин, що свідчать про:
вчинення уповноваженою особою від імені та/або в інтересах компанії кримінального правопорушення, передбаченого ст.ст. 209, 369 і 369-2 КК стосовно іноземних посадових осіб; або
незабезпечення здійснення покладених на уповноважену особу компанії обов'язків щодо вжиття заходів із запобігання корупції, що призвело до вчинення від імені та/або в інтересах такої компанії хоча б одного з зазначених вище кримінальних правопорушень; або
незабезпечення виконання покладених на уповноважену особу компанії обов'язків щодо здійснення нагляду та/або контролю, що призвело до вчинення від імені та/або в інтересах такої компанії хоча б одного з зазначених вище кримінальних правопорушень; або
вчинення від імені та/або в інтересах компанії хоча б одного з зазначених вище кримінальних правопорушень, особою, яка не є уповноваженою особою компанії, однак вчиняє таке правопорушення з відома уповноваженої особи.
Зазначені підстави притягнення юридичної особи до відповідальності застосовуються незалежно від того, чи встановили та притягнули до кримінальної відповідальності фізичну особу, яка вчинила відповідне правопорушення.
На нашу думку, такий підхід може призвести до значних ризиків, оскільки на стадії досудового розслідування правоохоронці можуть маніпулювати різними припущеннями та вибірково обраними доказами для формуванн тиску на бізнес. Можливо в нашій реальності рівень відповідальності правоохоронної системи ще не відповідає рівню таких інструментів.
На практиці також можуть виникати такі ситуації, коли після притягнення компанії до відповідальності відповідна фізична особа буде виправданою. Такі випадки Закон ніяким чином не регулює. Це не є чимось екстраординарним для правових систем багатьох західних держав, але для України є новим та незвичним.
Варто зауважити, що притягнути компанію до відповідальності без необхідності засудження відповідної фізичної особи буде можливим лише у випадку вчинення кримінального правопорушення, передбаченого cт.ст. 209, 369 і 369-2 КК і виключно стосовно іноземної посадової особи. Таких справ у поточній практиці правозастосування за нашою оцінкою все ж не так багато.
Такою іноземною посадовою особою може бути, зокрема:
посадова особа іноземної держави (наприклад, посадовець іноземного органу законодавчої чи виконавчої влади, іноземного державного підприємства тощо);
іноземна особа, яка уповноважена в іноземній державі вирішувати спори в альтернативному порядку;
посадова особа міжнародної організації (наприклад, посадова особа міжнародної фінансової організації, яка ухвалює рішення про фінансування міжнародних бізнес-транзакцій) тощо.
Уповноважена особа компанії та вчинення злочину в її інтересах
Закон № 11443 також кардинально змінює підхід щодо посередників, агентів і неофіційних представників.
Раніше уповноваженими особами юридичної особи визнавалися виключно: (i) службові особи компанії; (ii) особи, які не є службовими, однак відповідно до закону, установчих документів чи договору мають право діяти від імені певної юридичної особи.
Закон № 11443 пропонує визнавати уповноваженими будь-яких фізичних осіб, які відповідно до закону, установчих документів, договору, інструкцій, усних чи письмових дозволів мають право діяти від імені юридичної особи або представляти її інтереси.
Таким чином, юридична особа не зможе дистанціюватися від відповідальності за «щитом» третіх осіб чи посередників. Такий підхід, коли компанія несе значний рівень відповідності за дії своїх контрагентів, є нормою в багатьох західних правових системах та для багатьох глобальних компаній, але буде новим для значної частини бізнесу в Україні.
В цьому контексті особливої важливості набуває якість антикорупційної програми юридичної особи та рівень антиорупційних заходів, які вживаються компаніями, адже за певних обставин нормальна бізнес-практика з залучення посередників, які не є офіційно уповноваженими особами компанії, може трактуватися як незаконна.
Що ж до вчинення кримінального правопорушення в інтересах юридичної особи, то Закон визнає вчиненим в інтересах останньої сам факт пропозиції, обіцянки надання неправомірної вигоди чи надання неправомірної вигоди за вчинення, чи невчинення певних дій, чи вплив на ухвалення рішення в інтересах такої компанії.
Тобо, для такої категорії справ не обов'язково буде встановлювати чи отримала юридична особа неправомірну вигоду або чи були створені відповідні умови для отримання такої вигоди.
Це відрізняється від того, як це питання регулюється наразі. До прийняття Закону КК України визнавав діяння (в тому числі за ст.ст. 209, 369 і 369-2) вчиненими в інтересах юридичної особи лише якщо: (i) вони призвели до отримання такою компанією неправомірної вигоди; або (ii) створили умови для отримання такої вигоди; або (iii) були спрямовані на ухилення юридичної особи від передбаченої законом відповідальності.
Після набрання Законом чинності для притягнення юридичної особи до відповідальності правоохоронному органу достатньо буде встановити, що уповноважена особа запропонувала, пообіцяла чи надала неправомірну вигоду в інтересах відповідної компанії.
Штрафи та «покарання»
Закон не оминув і «покарання», які можуть бути накладені на юридичну особу, а також порядок їх накладення.
Буде заборонено застосування таких заходів як ліквідація та конфіскація майна юридичної особи за вчинення зазначених вище правопорушень стосовно іноземних посадових осіб.
Водночас граничні розміри штрафів були підвищені для всіх випадків застосування заходів кримінально-правового характеру в разі вчинення тяжких чи особливо тяжких злочинів:
щодо тяжкого злочину - з 1,275,000 грн до 34,000,000 грн (зростання 2567%);
щодо особливо тяжкого злочину - з 1,700,000 грн до 127,500,000 грн (зростання 7400%).
Розмір штрафу в будь-якому випадку має бути не менше як у двократному розмірі від одержаної, запропонованої, обіцяної чи наданої в інтересах юридичної особи неправомірної вигоди.
Важливим в цьому контексті є те, що раніше цей двократний розмір визначався виключно з огляду на розмір одержаної неправомірної вигоди. Тепер же штраф буде призначатися також і з огляду на двократний розмір запропонованої чи наданої неправомірної вигоди.
Ще однією новелою стануть так звані додаткові (нефінансові) заходи, які зможуть бути застосовані лише в разі вчинення зазначених вище кримінальних правопорушень стосовно іноземних посадових осіб.
Жодної заборони на одночасне застосування штрафу та додаткових (нефінансових) заходів в Законі не передбачено.
Нова LIGA360 змінює підходи в роботі з інформацією. Відтепер всі джерела даних в єдиному комплексному продукті: законодавство, судові рішення, аналітика, реєстри, санкційні списки та медіа. Замов індивідуальну презентацію прямо зараз.
Різновидами таких заходів будуть:
i. Тимчасове обмеження діяльності юридичної особи, що полягає, зокрема в забороні:
брати участь у публічних та оборонних закупівлях;
користуватися ліцензією (зупинення дії ліцензії повністю або частково);
отримувати новий або продовжувати строк дії спеціального дозволу на користування надрами (у тому числі зупинення дії спеціального дозволу на користування надрами);
виробляти та розповсюджувати рекламу про власну діяльність;
брати участь у діяльності спільних підприємств;
брати участь у державно-приватному партнерстві тощо.
ii. Тимчасове обмеження в отриманні прав та/або переваг, що полягає, зокрема в забороні:
одержувати будь-які пільги та активи від держави та територіальної громади;
залучати, використовувати, освоювати кошти міжнародних технічних проєктів та міжнародних фінансових операцій;
набувати статус резидента Дія Сіті тощо.
Такі заходи можуть бути застосовані судом на строк від 6 місяців до 3 років і лише за наявністю встановленого зв'язку юридичної особи з вчиненим суспільно-небезпечним діянням стосовно іноземних посадових осіб.
При цьому, нефінансовий захід має стосуватися сфери діяльності юридичної особи в межах якої було виявлено відповідний злочин.
Як бачимо, список можливих додаткових (нефінансових) заходів є відкритим, що на практиці може призвести до вибіркового застосування Закону.
Додаткові «заходи з блокування» бізнесу протягом провадження
Закон вносить зміни не лише до КК та інших законів задля узгодження їхнього змісту, а й до Кримінального процесуального кодексу.
Запроваджується окремий порядок провадження щодо юридичної особи з метою притягнення її до відповідальності за вчинення наведених вище діянь відносно іноземних посадових осіб.
Цей порядок є комплексним, тому потребує окремого детального аналізу.
Однак, пропонуємо зосередитися на його положеннях щодо можливості застосування такого нового заходу забезпечення як обмеження діяльності юридичної особи.
Обмеження можуть бути застосовані щодо діяльності юридичної особи, яка пов'язана з:
внесенням змін до установчих документів чи статутного капіталу;
укладенням правочинів щодо частки учасника у статутному капіталі;
вчиненням значних правочинів (для АТ - щонайменше 10% вартості активів, а для ТОВ - щонайменше 50%);
розпорядженням будь-якими її активами;
припиненням юридичної особи.
Ключова відмінність таких обмежень від встановлених у КК нефінансових заходів полягає в тому, що вони є заходами забезпечення, які можуть застосовуватися лише до моменту притягнення компанії до відповідальності.
Підставою для їх застосування буде рішення слідчого судді чи суду, прийняте за клопотанням сторони обвинувачення.
Водночас Закон надає можливість «за наявності достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни установчих документів юридичної особи, її припинення або розпорядження активами, що перешкоджатиме у подальшому їх стягненню» ухвалити таке рішення за відсутності представника юридичної особи.
На наше переконання, можливість ухвалення рішення про застосування таких обмежень за відсутності представника компанії, а також можливість заборони вчинення значних правочинів створює суттєві ризики оскільки правоохоронна система ймовірно ще не готова до використання інструменту, яким можна повністю заблокувати роботу цілого бізнесу.
Можливість розширення застосування
У поточній редакції найбільш суперечливі та «небезпечні» положення Закону стосуються переважно вузького кола дуже «рідкісних» кримінальних правопорушень, які підслідні НАБУ (а до цього органу рівень довіри серед правників і громадян все ж вищий, ніж до інших).
Однак, це може бути лише апробацією майбутніх більш масштабних змін у сфері притягнення юридичних осіб до відповідальності, адже нічого не заважає Верховній раді розширити застосування зазначених вище інструментів на інші статті Кримінального кодексу, які підслідні Нацполіції, СБУ, БЕБ чи ДБР.
Певним натяком є зміст пояснювальної записки до законопроєкту № 11443, в якій зазначається, що «у подальшому з урахуванням здобутого практичного досвіду та у разі ефективності запропонованого механізму кримінальної відповідальності юридичної особи його дія буде розширена і на інші категорії кримінальних правопорушень».
Орест Стасюк, радник Asters
Сергій Іванов, молодший юрист Asters
