Побудувати свій бізнес «з нуля» буває дуже складно, адже обрана ніша виготовлення товарів чи надання послуг може бути зайнята підприємствами з відомим ім’ям , які вже мають визнану репутацію. У такому разі майбутньому підприємцю вигідніше бути використати напрацювання партнерів. Тоді у нагоді може стати такий спосіб ведення бізнесу, як франчайзинг.
Франчайзинг ― такий вид партнерства, коли одна сторона (франчайзер) передає другій стороні (франчайзі) за плату право на певний вид діяльності, використовуючи розроблену бізнес-модель його ведення: діяти від свого імені, використовуючи технологію, сировину, товарні знаки та/або бренди франчайзера.
Франчайзер ― це компанія, яка передає за винагороду право вести бізнес, використовуючи свої ім'я (бренд) і образ подачі продукту. Франчайзер ― власник виключних прав на будь-яку ідею, фірмовий стиль або бренд.
Франчайзі ― це компанія або індивідуальний підприємець, які купують право виступати на ринку під ім'ям франчайзера, використовуючи його бізнес-систему, а також набувають можливість навчання і отримання допомоги при створенні бізнесу.
Франчайзинг в Україні більш відомий як комерційна концесія, і такий вид правовідносин регулюється ГК України і статтями 1115-1129 ЦК України.
Огляд законодавства
Отже, за договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг.
Відносини оформляють письмовим договором комерційної концесії, сторонами можуть бути тільки СПД — юрособа чи ФОП (ст. 1117 ЦКУ). Можна передбачити передання в користування комплексу набутих прав третім особам — субконцесію (ст. 1119 ЦКУ).
Договір комерційної концесії є відшкодувальним (це випливає зі ст. 1115 ЦК). Користувач (франчайзі) зобов’язаний виплачувати винагороду правоволодільцю (франчайзеру).
1) вступний (паушальний) внесок. Паушальний платіж — одноразовий платіж, який становить фіксовану суму і не залежить від обсягів виробництва (продажу) продукції (товарів, робіт, послуг) із використанням об’єкта права інтелектуальної власності;
2) регулярні періодичні платежі (щомісячні роялті за використання торговельної марки, ноу-хау і сервісна плата за технічну та інформаційну підтримку, навчання та консалтинг).
Франчайзер не має права визначати для франчайзі ціну продажу товарів (послуг) або встановлювати верхню чи нижню межу цієї ціни (ч. 2 ст. 1122 ЦК).
Предметом договору комерційної концесії є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації.
Договором комерційної концесії може бути передбачено використання предмета договору із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери цивільного обороту.
Правоволоділець зобов'язаний передати користувачеві технічну та комерційну документацію і надати іншу інформацію, необхідну для здійснення прав, наданих йому за договором комерційної концесії, а також проінформувати користувача та його працівників з питань, пов'язаних із здійсненням цих прав. Правоволоділець зобов'язаний, якщо інше не встановлено договором комерційної концесії:
- надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації працівників;
- контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) користувачем на підставі договору комерційної концесії.
Користувач зобов'язаний:
1) використовувати торговельну марку та інші позначення правоволодільця визначеним у договорі способом;
2) забезпечити відповідність якості товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) відповідно до договору комерційної концесії, якості аналогічних товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються, надаються) правоволодільцем;
3) дотримуватися інструкцій та вказівок правоволодільця, спрямованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав використанню цих прав правоволодільцем;
4) надавати покупцям (замовникам) додаткові послуги, на які вони могли б розраховувати, купуючи (замовляючи) товари (роботи, послуги) безпосередньо у правоволодільця;
5) інформувати покупців (замовників) найбільш очевидним для них способом про використання ним торговельної марки та інших позначень правоволодільця за договором комерційної концесії;
6) не розголошувати секрети виробництва правоволодільця, іншу одержану від нього конфіденційну інформацію.
В договорі комерційної концесії можуть бути передбачені особливі умови, зокрема:
1) обов'язок правоволодільця не надавати іншим особам аналогічні комплекси прав для їх використання на закріпленій за користувачем території або утримуватися від власної аналогічної діяльності на цій території;
2) обов'язок користувача не конкурувати з правоволодільцем на території, на яку поширюється чинність договору, щодо підприємницької діяльності, яку здійснює користувач з використанням наданих правоволодільцем прав;
3) обов'язок користувача не одержувати аналогічні права від конкурентів (потенційних конкурентів) правоволодільця;
4) обов'язок користувача погоджувати з правоволодільцем місце розташування приміщень для продажу товарів (виконання робіт, надання послуг), передбачених договором, а також їх внутрішнє і зовнішнє оформлення.
При цьому, договір комерційної концесії припиняється у разі:
1) припинення права правоволодільця на торговельну марку чи інше позначення, визначене в договорі, без його заміни аналогічним правом;
2) оголошення правоволодільця або користувача неплатоспроможним (банкрутом).
Перехід виключного права на об'єкт права інтелектуальної власності, визначений у договорі комерційної концесії, від правоволодільця до іншої особи не є підставою для зміни або розірвання договору комерційної концесії. У разі зміни торговельної марки чи іншого позначення правоволодільця, права на використання яких входять до комплексу прав, наданих користувачеві за договором комерційної концесії, цей договір зберігає чинність щодо нового позначення правоволодільця, якщо користувач не вимагає розірвання договору і відшкодування збитків.
Переваги і недоліки ведення бізнесу за допомогою франчайзингу
До переваг франчайзі можна віднести, по-перше, отримання після укладення договору готової схеми ведення бізнесу (технології, комерційна таємниця та маркетингова стратегія, постійна інформаційна підтримка); ведення діяльності під знаком для товарів і послуг, тобто «брендом», який заслужив довіру споживачів, а отже, сприятиме привабленню клієнтів.
Франчайзинг не позбавлений і недоліків, адже франчайзі не можна виходити за чітко встановлені межі, які сторони погодили у договорі, потрібно чітко дотримуватися вимог щодо якості товару, приміщення тощо. Франчайзер задля підтримання репутації зацікавлений, щоб продукти й послуги в кожній точці мережі були стабільно високої якості, а сировина закупалася у перевірених постачальників, тому часто франчайзер надає базу постачальників, з якими треба співпрацювати, що може бути не досить вигідно франчайзі, який відкриває «точку» у маленькому місті.
Будь-яка діяльність «на власний розсуд» під забороною, адже не можна порушувати смакові властивості або зовнішній вигляд товару/послуги, це є порушенням умов франшизи. Це ж стосується інтер’єру приміщень, уніформи працівників, вигляду меню і так далі.
Крім цього, існує ризик, що після закінчення дії договору, франчайзі вже буде мати пакет документів і готові матеріали, схеми для ведення бізнесу, а тому може скласти конкуренцію самому франчайзеру.
Франчайзинговий пакет ― це готові документи для франчайзі внутрішнього користування франчайзера: бренд-бук, керівництво з управління франчайзинговим підприємством та комплект правових документів. Зазвичай описують, як правильно вести бізнес.
Як правило, до пакету відносять такі види документів:
- Основні документи, де описані покроковий план дій від реєстрації до вимог стосовно приміщень.
- Стандарти франшизи, де описуються інструкції з налаштування обладнання, навчальна інформація про внутрішні процеси, особливості сервісу, маркетингові прийоми тощо.
- Брендбук, де містяться вимоги до фірмового стилю, логотипів, шрифтів, стратегія бренда.
Оподаткування
Платежі в даній сфері можна розділити на: роялті – за користування торговою маркою, винаходами, корисними моделями, ноу-хау та іншими об'єктами інтелектуальної власності; і плату за товари і послуги. До роялті, при цьому, застосовуються спеціальні положення Податкового кодексу.
Винагорода за використання будь-яких зареєстрованих торгових марок (знаків на товари і послуги) підпадає під визначення роялті (пп. 14.1.225 ПКУ). У разі якщо роялті нараховані на користь особи, яка сплачує податок у складі інших податків, крім фізичних осіб, які оподатковуються в порядку, встановленому розділом IV ПКУ, платник податку на прибуток збільшує фінрезультат податкового (звітного) періоду на суму витрат по нарахуванню роялті у повному обсязі (пп. 5 пп. 140.5.7 ПКУ).
Платником податку на доходи фізичних осіб є фізична особа-резидент, яка отримує доходи з джерела їх походження в Україні. До загального місячного (річного) оподатковуваного доходу платника податку включаються пасивні доходи (крім зазначених у пп. 165.1.41 п. 165.1 ст. 165 Податкового кодексу України). Термін «пасивні доходи» означає, зокрема, доходи у вигляді роялті (пп. 167.5.3 п. 167.5 ст.167 ПКУ). Підпунктом 170.3.1 п. 170.3 ст. 170 зазначеного Кодексу передбачено, що роялті оподатковуються за правилами, встановленими для оподаткування дивідендів, за ставкою 18%.
Будь-який резидент, що нараховує дивіденди (роялті), включаючи того, який сплачує податок на прибуток підприємств у спосіб, що відрізняється від загального (є суб’єктом спрощеної системи оподаткування), або звільнений від сплати такого податку з будь-яких підстав, є податковим агентом під час нарахування дивідендів (роялті). Доходи у вигляді роялті остаточно оподатковуються під час їх виплати за їх рахунок (пп. 170.5.4 п. 170.5 вищезазначеної статті). Крім того, об’єктом оподаткування військовим збором (1,5%) є доходи, визначені ст. 163 Податкового кодексу.
Отже, доходи у вигляді роялті, отримані фізичною особою-платником податку за надання права на використання об’єкта права інтелектуальної власності, оподатковуються податком на доходи фізичних осіб та військовим збором на загальних підставах.
При цьому, в ІПК № 2241 зроблено висновок, що при здійсненні операцій з надання права на використання об’єкта права інтелектуальної власності без можливості його подальшого відчуження такі операції не підлягають оподаткуванню ПДВ. А у разі можливості відчуження такого права (наприклад, шляхом його продажу) плата за таке відчуження не вважатиметься роялті, а отже, підлягатиме оподаткуванню ПДВ.
Ігор Ясько, керуючий партнер ЮК Winner
