Сьогодні ІТ є однією з найпопулярніших та найприбутковіших сфер бізнесу в Україні, яка кожного року сплачує мільярди податків та надає тисячі робочих місць.
Але одночасно IT-індустрія є сферою, що постійно перебуває під прицілом податківців і інспекторів Держпраці.
Тобто ІТ - це горщик з медом, із якого полюбляють ласувати податківці та інспектори Держпраці приходячи в гості до ІТ-компаній - виписуючи штрафи, приписи та ППР.
Однак нерідко такі візити відбуваються з порушенням закону, про що свідчить наступна судова практика.
|
Олег Онищенко |
В частині Податкової
Протягом останніх років рівень уваги податкових органів до IT-сектора суттєво підвищився, що не дивно. За даними різноманітних досліджень, третина усіх послуг, експортованих з України, пов'язана зі сферою інформаційних технологій, а дохідна частина бюджету з кожним роком збільшується за рахунок коштів, що надходять від IT-компаній.
Негативним наслідком таких процесів стало поступове зростання кількості податкових перевірок IT-компаній і, я наслідок, податкових спорів.
Пропонуємо аналіз показової судової практики щодо оподаткування діяльності у сфері IT.
Щодо трудових правовідносин
Типовою підставою для застосування штрафних санкцій до IT-компаній є встановлення факту, що співробітники працевлаштовані не за трудовими, а за цивільно-правовими договорами.
Аргументи, якими може апелювати платник податків, зводяться до того, що зміст укладеного договору не передбачає виконання особою трудової функції.
Так, у постанові від 18.07.2018 по справі № 815/5727/17 тоді ще Одеський апеляційний адміністративний суд дійшов до висновку, що податковий орган безпідставно застосував до платника податків штрафні санкції, оскільки укладені договори за своєю природою були цивільно-правовими, а не трудовими.
Верховний Суд у 2019 році відмовився відкривати касаційне провадження та переглядати висновки у цій справі через банальну причину - податкова не змогла вчасно оплатити судовий збір. Отож рішення апеляційної інстанції набрало законної сили.
В той же час, компанії повинні враховувати, що підміна трудових відносин цивільно-правовими зобов'язаннями також є підставою для застосування штрафних санкцій органами Держпраці через порушення вимог трудового законодавства.
Наслідком перекваліфікації цивільно-правового договору на трудовий може бути донарахування податковими органами грошових зобов'язань із податку на доходи фізичних осіб, військового збору та єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування.
|
Дмитро Саламаха |
Щодо фіктивності операцій
Поширеною підставою для донарахування грошових зобов'язань компанії, яка займається комп'ютерним програмуванням і пов'язаною з цим діяльністю, є невизнання податковим органом факту здійснення господарських операцій із контрагентами.
Так, у постанові від 18.06.2019 по справі № 2а-1399/11/2670 Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду дійшов до висновку про недостатність аргументів платника податків, щоб скасувати донараховані грошові зобов'язання. Підставами правомірності податкових донарахувань, на думку суду, є наступне:
відсутність у контрагента (IT-компанії) основних засобів, виробничих активів, достатніх для виконання укладених договорів;
відсутність будь-якого листування з контрагентом, доказів обміну комерційними пропозиціями з приводу укладення договорів;
відсутність доказів необхідності й доцільності щомісячного придбання робіт із розробки та впровадження програмного забезпечення;
КВЕД компанії не має нічого спільного з комп'ютерним програмуванням, консультуванням та пов'язаною з цим діяльністю;
недоведеність економічної доцільності операцій.
Загалом, як свідчить судова практика, це проблемне питання, адже факт надання, наприклад, інформаційних (консультаційних) послуг важко підтвердити беззаперечними доказами, а під виглядом надання таких послуг часто здійснюють фіктивні операції.
Щодо звільнення від сплати ПДВ
Податкове законодавство України визначає підстави для звільнення від оподаткування ПДВ постачання програмної продукції та операцій із програмною продукцією, плата за які не є роялті. Закон також містить перелік видів програмної продукції, на які поширюється дія пільги (комп'ютерні програм, операційні системи тощо).
Сьогодні судових спорів в цьому контексті порівняно небагато, а наявні переважно стосуються віднесення конкретного IT-рішення до переліку пільгових видів програмної продукції.
Показовою є постанова на той час Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 01.03.2018 по справі № 804/4301/17. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду відмовився відкривати провадження, а отже вказане рішення набрало законної сили.
Позивачем є компанія-дистриб'ютор побутової техніки. Разом із технікою вона реалізувала споживачам ключ для активації мобільного додатка, який, серед іншого, здійснює онлайн-підтримку споживачів, надає консультації щодо ремонту техніки.
Контролюючий орган вирішив, що такий ключ не є складовою програми, оскільки не змінює її функцій, а тому операцію його реалізації (постачання) не може бути звільнено від сплати ПДВ.
Позивач наголосив, що без введення ключа жодна версія програмного продукту не буде доступна споживачу та долучив до матеріалів справи експертний висновок, який підтверджує, що ключ активації є невід'ємним складником програмного продукту
Суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний, став на бік платника податків, підтвердивши право компанії на податкову пільгу.
З урахуванням проаналізованої судової практики та підходу податкового органу за результатами проведених перевірок, можна визначитися із шорт-лістом, на що доцільно вже зараз звернути увагу IT-компаніям у своїй діяльності:
систематично перевіряти план-графік перевірок на предмет наявності у ньому вашої компанії;
перевірити належність дотримання трудового законодавства в компанії;
провести аудит первинної документації;
підготувати документацію з ТЦ (за необхідності);
підготувати співробітників та розробити чіткий алгоритм дій при перевірці.
Ці завчасно проведені заходи дозволять оцінити та мінімізувати податкові ризики компанії, що дасть змогу зосередитись не на суперечках із податківцями, а на успішному розвитку ІТ-індустрії.
В частині Держпраці
Після збільшення штрафів за порушення трудового законодавства Держпраці стала страшним сном для ІТ-компаній, оскільки майже кожна перевірка закінчується штрафом в сотні тисяч гривень.
Однак, більшість цих перевірок проводяться інспекторами з порушенням законодавства, а їх проведення не призводить до відновлення порушених прав працівників, а є ще одним інструментом тиску на бізнес.
Щодо здійснення інспекційного відвідування за місцем проживання ФОП
Слід звернути увагу, що більшість працівників ІТ-сектору зареєстровані ФОПами, і як правило місце їх реєстрації відрізняється від місця проживання.
Виникає питання, що тепер робити? Де шукати цього злісного порушника трудового законодавства?
Інспектори відповідь на це питання знайшли. Потрібно встановлювати місце його проживання і йти до нього додому з перевіркою. Але, для чого встановлювати адресу здійснення підприємницької діяльності і перевіряти її також.
Інспекторів в будинок не впускають, не бажані вони там гості. Однак, це їх не засмучує, оскільки є всі підстави для (і) складання акта про неможливість проведення інспекційного відвідування, (іі) накладення штрафу.
Але чи є такі дії інспекторів правомірними? Слід звернути увагу на постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 01.12.2020 у справі № 420/7663/19.
Приймаючи рішення у цій справі суд апеляційної інстанції зазначив, що:
«Як вбачається із направлення на перевірку, у ньому зазначено дві адреси, а саме: адреса за якою зареєстрований ФОП ОСОБА_1 - АДРЕСА_2. та начебто адреса здійснення підприємницької діяльності АДРЕСА_5.
Перевіряючими посадовими особами … було здійснено спробу інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_5.
Як вбачається із відеозапису, позивач відмовив у здійсненні проведення перевірки, посилаючись на те, що вони знаходяться у квартирі, яку він винаймає, тобто на території приватної власності позивача у розумінні приписів статті 1 Першого протоколу Європейської конвенції з прав людини, а відтак, права позивача захищаються статтею 8 Європейської конвенції з прав людини, основною метою якої є захист від свавільного втручання у приватне та сімейне життя, житло та кореспонденцію
Натомість, ОСОБА_1 запропонував провести перевірку за юридичною адресою ФОП ОСОБА_1, яка також була у направленні: АДРЕСА_2.
Отже, з вищенаведеного вбачається, що посадові особи не вжили всіх можливих заходів для проведення перевірки ФОП ОСОБА_1, а обмежились лише відвідуванням начебто фактичного здійснення підприємницької діяльності відповідача».
Тобто, з аналізу даного рішення можна зробити висновок, що у разі якщо інспектор намагається провести інспекційне відвідування за місцем проживання ФОП, а не за місцем його реєстрації є всі підстави для відмови у допуску його до житла, оскільки це є приватною власністю особи.
В частині укладання цивільно-правових договорів
Як вже зазначалось, не секрет, що більшість компаній та працівників ІТ-сектору працюють за принципом: «зробив роботу - отримав за неї кошти». Виконують вони роботу як правило за цивільно-правовими угодами, без укладання трудових договорів.
Однак, виконання та прийняття послуг за таким алгоритмом є підставою для інспекційного відвідування, оскільки в інспекторів може скластися враження, що робота, яку виконує працівник більше підпадає під виконання трудових обов'язків, та не є наданням послуг за договором.
В цьому випадку варто звернути увагу на позицію Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.03.2020 у справі № 160/11742/19.
Так, приймаючи рішення у цій справі суд зазначив, що:
«З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що у даному випадку передбачена періодичність надання послуг виконавцем, без фіксації конкретного графіку роботи з погодинною організацією праці, з обліком робочого часу та необхідністю дотримання виконавцем певного трудового розпорядку.
Суд зазначає, що оплата наданих послуг проводилась саме по факту наданих конкретних послуг за актами виконаних робіт, а не за сам процес виконання трудових обов'язків протягом трудового дня.
Також, суд зауважує, що у разі надання послуг не на підставі трудового договору, а відповідно до договору про надання послуг (цивільно-правового договору), трудові відносини не виникають.
Враховуючи предмет укладених договорів та поняття трудового договору, аргументи відповідача про трудовий характер відносин між ТОВ «CI ЕС Інвестментс» та ОСОБА_1 не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду даної справи».
Враховуючи дане рішення, можна зробити висновок, що періодичність надання послуг, без фіксації конкретного графіку роботи та оплата по факту виконання послуг є дуже важливим фактором при визначенні наявності трудових відносин між ФОП та ІТ-компанією.
Висновки
Наразі можна констатувати той факт, що усталеної судової практики із цієї категорії спорів немає, відтак визначити всі болючі точки неможливо. Є надія, що у випадку реформування Держпраці та Податкової в аналітичні контролюючі органи, перевірок стане менше.
Однак, зовсім відмовитись від контролюючої функції будь-яка демократична правова держава не може собі дозволити, адже це є необхідним інструментом впливу держави на процеси в середині , а відтак до цих викликів варто готуватися вже зараз.
Дмитро Саламаха, молодший юрист практики вирішення спорів Juscutum
Олег Онищенко, молодший юрист практики вирішення спорів Juscutum
__
Керуйте компанією в режимі смарт. З Liga360 ви можете отримувати автоматичні сигнали про зміни в законодавстві, судових рішеннях або діяльності контрагентів. Замовте Liga360 сьогодні й тримайте руку на пульсі вашого бізнесу.
