Традиційно реклама лікарських засобів з року в рік перебуває у фокусі підвищеної уваги Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ, Комітет). Водночас, враховуючи соціальну значущість ринків лікарських засобів, поширення пандемії COVID-19 стало каталізатором активних дій АМКУ у сфері нагляду за дотриманням законодавства про недобросовісну конкуренцію при рекламуванні лікарських засобів.
Невдовзі після запровадження на території України карантину, АМКУ зробив крок на випередження, надавши обов'язкові до розгляду рекомендації 25 виробникам лікарських засобів та 6 телерадіоорганізаціям. Тоді Комітет рекомендував останнім утриматися від створення, розміщення та розповсюдження реклами, зміст якої стосується лікування або профілактики коронавірусів без належного обґрунтування відповідно до чинного законодавства України (зокрема, без наявності офіційних рекомендацій Міністерства охорони здоров'я України щодо їх застосування).
|
Марія Баранович |
Проте у 2020 році не обійшлося й без накладення Комітетом штрафів на виробників лікарських засобів, які всупереч рекомендаціям АМКУ рекламували лікарські засоби з порушенням ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" (''Закон''), яка встановлює заборону поширення в рекламі неповних, неточних або неправдивих відомостей, які вводять в оману.
Нагадаємо, що порушення ст. 15-1 Закону може тягнути за собою:
або надання Комітетом компанії (рекламодавцю) обов'язкових до розгляду рекомендацій припинити поширення такої інформації (зокрема, припинити трансляцію відповідних рекламних роликів, не розповсюджувати та знищити рекламні матеріали, які на думку АМКУ, містять ознаки порушення),
або накладення на компанію штрафу в розмірі до 5 % доходу (виручки) від реалізації продукції компанії за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф, а також зобов'язання припинити таке порушення.
Окрім цього, не слід забувати, що, окрім АМКУ, рекламою також може зацікавитися Держпродспоживслужба. Так, за порушення регуляторних вимог законодавства про рекламу Держпродспоживслужба уповноважена накласти на рекламодавця штраф у розмірі п'ятикратної вартості виготовлення реклами.
|
Анастасія Панчак |
При цьому, особливу увагу фармацевтичним компаніям слід звернути на останню позицію Держпродспоживслужби, висловлену у квітні 2021 р., щодо реклами лікарських засобів в мережі Інтернет. Зокрема, на думку, Держпродспоживслужби:
наразі немає законних підстав говорити про можливість існування спеціалізованих інтернет-видань;
спеціалізованими виданнями можуть бути виключно друковані видання;
не слід розглядати веб-сайти в якості видань, в тому числі спеціалізованих;
розміщення на веб-сайтах (в тому числі з так званими "дисклеймерами") реклами рецептурних лікарських засобів є порушенням Закону України "Про рекламу".
Як показує практика АМКУ та судів, АМКУ вже звертав увагу на спеціалізовані видання для професіоналів охорони здоров'я (в тому числі на ті, електронні версії яких знаходяться у вільному доступі в Інтернеті) та намагався оспорити їх спеціалізований статус (в контексті розміщення у них промоційних матеріалів щодо рецептурних лікарських засобів).
Недобросовісні практики при рекламуванні лікарських засобів: останні підходи АМКУ
Наприкінці 2020 року, з метою узагальнення своєї практики правозастосування у сфері реклами за 2019-2020 рр., АМКУ затвердив "Звіт за результатами дослідження з виявлення та припинення недобросовісних практик в сфері реклами лікарських засобів, біологічно активних добавок, лікувальних процедур, антисептичних та дезінфекційних засобів".
Крім того, у березні 2021 року за ініціативою АМКУ відбувся круглий стіл, проведений за участі представників АМКУ та учасників фармацевтичного ринку, який було присвячено обговоренню недобросовісних практик у сфері реклами лікарських засобів. Невдовзі після круглого столу, 16.03.2021 Комітет видав Рекомендаційні роз'яснення щодо застосування положень статті 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" стосовно реклами лікарських засобів.
|
Олена Насєнкова |
Серед основних аспектів реклами лікарських засобів, які привернули увагу АМКУ в минулому році:
I. Поширення неточної інформації щодо швидкості дії лікарських засобів
Як свідчить практика, АМКУ звертає особливу увагу на інформацію про швидкий ефект від застосування лікарського засобу (наприклад, на наявність у рекламі таких тверджень як "швидка дія", "швидке полегшення", "негайне усунення симптомів хвороби, "… з першого застосування …", "… за декілька секунд …", тощо). На думку АМКУ, така інформація може містити ознаки неточної, оскільки кожен лікарський засіб має конкретно визначені умови його застосування (у тому числі строки прийому та час дії), які можуть бути неоднаковими у різних клінічних випадках.
У 2020 році Комітетом було надано обов'язкові до розгляду рекомендації одному з виробників лікарських засобів, оскільки останній поширював в рекламі гасло "долає швидко біль та спазм". Як встановив АМКУ, такою рекламою доносилася інформація про швидкий ефект після прийому лікарського засобу при головних болях та спазмі, що, у свою чергу, може ототожнюватись із короткими періодами часу (5, 10, 15 хвилин тощо). Однак згідно з інструкцією діючі речовини даного лікарського засобу можуть діяти після спливу різних періодів часу, що, як наслідок, матиме ефект від прийому вказаного засобу (60-90 хв). Отже, поширена виробником інформація, на думку АМКУ, може містити ознаки порушення ст. 15-1 Закону у вигляді поширення в рекламі неповної інформації.
II. Поширення неточної інформації щодо якості та/або ціни лікарських засобів
Доволі часто реклама лікарських засобів супроводжується рекламними меседжами, як-от "висока якість", "найвища якість", "помірна ціна", доступна ціна", тощо. Щодо поширення такої інформації при промоції лікарських засобів, АМКУ займає наступну позицію:
1) Будь-який лікарський засіб, який пройшов процедуру державної реєстрації в Україні, на думку АМКУ, апріорі має високу якість. Відтак, розповсюдження в рекламі лікарського засобу таких фраз як "висока якість", "найвища якість" тощо може містити ознаки неточної інформації та необґрунтовано створювати неправомірні переваги у конкуренції для окремих виробників.
2) Поняття цінової "помірності" та "доступності" є різним для категорій населення з різним доходом. Враховуючи це, Комітет визначає поширення таких відомостей в рекламі як дії, що містять ознаки поширення неточної інформації, що можуть вплинути на попит споживачів.
Зокрема, у 2020 році АМКУ надав виробникам лікарських засобів обов'язкові до розгляду рекомендації у зв'язку з тим, що останні при промотуванні лікарських засобів використовували такі слогани як "Висока якість. Помірна ціна" та "Звільни голову за доступною ціною", відповідно. Комітет вказав, що така характеристика лікарського засобу, як помірна або доступна ціна, може бути правдивою, проте в силу різних причин мінливою. Тому, на думку АМКУ, поширення такої інформації також містить ознаки неточної.
III. Поширення неточних відомостей щодо лідерства лікарських засобів
Під час формування рекламних тверджень (наприклад: "№ 1 у світі", "лідер", "найновіший" тощо), які вказують на лідерські якості відповідного лікарського засобу та/або суб'єкта господарювання, що здійснює його виробництво та/або реалізацію, необхідно:
дотримуватись максимально коректних формулювань,
ґрунтуватись на фактичних даних,
утримуватись від перебільшень,
звертати особливу увагу на період часу, коли здійснювалися відповідні дослідження, які підтверджують лідерство чи новизну лікарських засобів, та коли розповсюджується відповідна реклама.
Зокрема, відповідно до позиції АМКУ, висловленої у Рекомендаційних роз'ясненнях від 16.03.2021 р.:
Не є такою, що відповідає фактичним даним, інформація, яка розповсюджується, наприклад, у 2020 році, проте базується на даних, створених у 2018 році (або раніше).
Підтверджене "лідерство" у 50-ти країнах світу не може подаватись у рекламних твердженнях як таке, що свідчить про лідерство певного лікарського засобу у всьому світі.
Так, у 2020 році Комітет надав обов'язкові до виконання рекомендації виробникам лікарських засобів, оскільки останні поширювали такі рекламні гасла як "№1 у світі серед препаратів" та "№1 у світі в категорії препаратів…", відповідно. Вказані рекламні слогани виробників хоча і були підтверджені відповідними дослідженнями, однак були визнані АМКУ як такі, що можуть надавати неправомірних переваг виробникам у конкуренції. Комітет, зауважив, що інформація "№ 1 у світі" про лікарський засіб, яка поширюється, зокрема, у 2020 році, є неточною, оскільки базується на даних, складених у 2017 році. Також АМКУ зазначив, що твердження "№1 у світі серед препаратів", яке використовував у рекламі виробник, містить ознаки неточної інформації, оскільки засновувалося на даних бази, яка передбачала меншу кількість країн світу, ніж реально існує відповідно до інформації ООН.
Попри конструктивну дискусію між учасниками круглого столу, питання стосовно проведення методологічно коректного дослідження щодо лідерства чи новизни лікарського засобу залишилося відкритим. А, отже, не слід виключати можливість визнання АМКУ гасел на кшталт "лідер", "№1 у світі" або "найновіший" як таких, що відповідають вимогам законодавства про недобросовісну конкуренцію, за умови підтвердження такого лідерства чи новизни належним дослідженням.
IV. Поширення неправдивих відомостей про властивості лікарських засобів
У 2020 році Комітетом було виявлено випадки рекламування лікарських засобів виробників щодо можливості застосовувати такі засоби для лікування та/або профілактики гострої респіраторної хвороби COVID-19, що, на думку АМКУ, могло штучно стимулювати попит споживачів.
Так, зокрема, у 2020 році АМКУ оштрафував ТОВ "Науково-виробничу компанію "Екофарм" на 3,2 млн. грн. та ТОВ "Юрія - Фарм" на 0,5 млн. грн. за порушення ст. 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції". Під час рекламування лікарських засобів виробники поширювали інформацію про те, що такі засоби здатні "зупинити китайський коронавірус" та "діяти на всі складні віруси, включаючи коронавіруси", відповідно.
При цьому, в інструкціях для застосування цих лікарських засобів була відсутня будь-яка інформація щодо можливості їх застосування для лікування чи профілактики захворювань, спричинених коронавірусами, у тому числі коронавірусом SARS-CoV-2. Комітет наголошує, що поширення інформації про лікувальні та/або профілактичні властивості лікарських засобів, що пов'язані з лікуванням або запобіганням хвороб, викликаних коронавірусами, без належного обґрунтування, зокрема, без наявності офіційних рекомендацій МОЗ України щодо їх застосування, є поширенням неправдивої інформації.
Так, підходи, висловлені АМКУ за результатами дослідження реклами лікарських засобів у 2019-2020 рр. викликали жваву дискусію на круглому столі. Щодо багатьох категоричних позицій Комітету були наведені достатньо сильні контраргументи, а відповідна дискусія продемонструвала, що з кожного правила може бути свій виняток. Таким чином, кожен маркетинговий та рекламний матеріал потребує індивідуальної оцінки з урахуванням тих червоних прапорців, на які звернув увагу антимонопольний регулятор.
Висновки
У 2020 році Комітет переважно надавав виробникам лікарських засобів обов'язкові до розгляду рекомендації, не штрафуючи останніх, оскільки АМКУ вбачав в діях суб'єктів господарювання ознаки порушення, а їх дії розглядав як такі, що не вплинули значним чином на конкуренцію на ринку. Разом з тим, практика АМКУ є непередбачуваною, а, отже, важко спрогнозувати в яких випадках Комітет не вбачатиме реальних антиконкурентних наслідків та обмежиться рекомендаціями, а в яких - накладе багатомільйонний штраф.
З метою мінімізації ризику накладення штрафу Комітетом та Держпродспоживслужбою, ми рекомендуємо компаніям при ініціюванні рекламних кампаній:
1) звертати особливу увагу як на вимоги законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, так і законодавства про рекламу, а також, що важливіше, останню правозастосовну практику АМКУ, Держпродспоживслужби та судів,
2) пам'ятати, що факт наявності реєстрації відповідних тверджень/слоганів у якості знаків для товарів та послуг не зменшує ризик введення в оману (дана позиція АМКУ вже неодноразово підтверджувалася судами),
3) уникати неоднозначних, нечітких, маніпулятивних та непідтверджених тверджень, а також перебільшення властивостей лікарських засобів,
4) використовувати максимально точну, повну та достовірну інформацію,
5) зібрати всі наявні матеріали /результати досліджень, які підтверджують твердження, що заплановані до використання у рекламі,
6) перевірити такі матеріали на предмет коректності застосованої методології досліджень, репрезентативності вибірки,
7) перевірити наявність у рекламному матеріалі усіх пояснень/застережень, які є необхідними та важливими для мінімізації ризиків введення в оману, їх суть та спосіб розміщення (наскільки легко споживачу помітити текст та прочитати), зокрема: місце розміщення, розмір, тип, колір шрифту, а також фон розміщення як основної інформації, так і додаткових пояснень до неї.
Окрім цього, не слід забувати про існування спеціального інструменту перевірки Комітетом реклами виробників лікарських засобів, який спрямований на запобігання потенційному порушенню законодавства про недобросовісну конкуренцію. Зокрема, компанії мають право звертатися до АМКУ з заявою з метою отримання висновків Комітету щодо того, чи не міститиме їх реклама ознаки введення в оману. Водночас слід пам'ятати, що такий інструмент перевірки Комітетом реклами має як свої переваги, так і недоліки. Відтак, в кожному окремому випадку варто ретельно зважувати всі "за" та "проти" при прийнятті рішення щодо застосування цього інструменту.
Марія Баранович, старший юрист, адвокат; Анастасія Панчак, юрист; Олена Насєнкова, помічник юриста, АО "Арцінгер"
Хочете спробувати понад 50 цифрових модулів та інструментів, підібраних спеціально для адвокатів НААУ? Судова практика, законодавство, досьє на партнерів та контрагентів - усе в єдиному просторі. Отримайте тестовий доступ до LIGA360:Адвокат НААУ прямо сьогодні.
