Заборона допуску невакцинованих працівників до роботи: що робити роботодавцю?

Вже з самого початку пандемії стало очевидним, що питання пов'язаних з нею обмежень та будь-яких примусових заходів, включаючи вакцинацію, незабаром стануть дуже проблемними та дискусійними. Так і сталося - медики, юристи, політики та громадськість загалом висловлюють свої сумніви, аргументи та теорії. Але в процесі пошуку рішень, балансу та чітких алгоритмів страждає багато хто - насамперед бізнес та наймані працівники.

Останнім часом можна спостерігати, що підходи держави в аспекті обов'язковості вакцинації стали набагато сміливішими. В свою чергу, у сфері трудових відносин набагато радикальніші підходи змушені застосовувати і роботодавці. Але чи готове до цього законодавство?

Врятувати бізнес чи порушити трудові права?

На сьогодні роботодавці змушені шукати баланс між забезпеченням життєздатності свого бізнесу, виконанням різного роду "карантинного" законодавства та забезпеченням трудових прав працівників. Однак дотриматися такого балансу закон дозволяє далеко не всім.

Так, постанова Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236 ("Постанова 1236") про запровадження карантинних заходів на території країни передбачає, наприклад, заборону діяльності для низки бізнесів території, що потрапила до червоної зони за рівнем захворюваності. Фактично єдиною можливістю продовження роботи для ресторанів, ТРЦ та спортзалів на таких територіях є забезпечення вакцинації проти COVID-19 або регулярного тестування співробітників.

Водночас на сьогодні вже практично всім відомо, що в законодавстві України, на щастя, відсутня норма, яка дозволяла б примусову вакцинацію. А саме, навіть якщо щеплення обов'язкове, змусити будь-кого вакцинуватися примусово неможливо. Тобто, з одного боку, наприклад, офіціант кафе має право відмовитися робити вакцину або навіть тест на власний розсуд без будь-яких протипоказань чи інших серйозних причин. З іншого боку, допустити його на робоче місце роботодавець не вправі, оскільки тоді він порушить карантинні заборони. Як же бути у такій ситуації?

Відсторонити без зарплати: кого можна?

Поточне законодавство дозволяє відсторонювати деяких працівників без виплати заробітної плати у разі відсутності вакцинації. Але така можливість доступна далеко не всім роботодавцям.

З початку пандемії у нормах трудового законодавства щодо відсторонення від роботи не змінилося нічого. Зокрема, ст. 46 Кодексу законів про працю України передбачає можливість відсторонення працівників від роботи лише у випадках, прямо передбачених законодавством. Донедавна таких випадків, пов'язаних із COVID-19, нормативні акти не передбачали. Однак з 8 листопада 2021 року набирає чинності наказ МОЗ "Про затвердження переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням" від 4 жовтня 2021 року № 2153. Як відомо багатьом, цей наказ робить обов'язковим вакцинацію від коронавірусу для працівників органів виконавчої влади, місцевих адміністрацій та установ освітньої сфери. Наказ було прийнято на основі ст. 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб”. Згадана стаття передбачає також можливість відсторонення працівників, які відмовляються або ухиляються від вакцинації.

У продовження цієї ідеї було внесено зміни до Постанови 1236, в якій тепер з'явився пункт 41⁶, що зобов'язує роботодавців відсторонювати від роботи невакцинованих співробітників згідно з переліком МОЗ. Буквальне тлумачення цього пункту вказує на те, що навіть якщо працівник згоден за власний кошт проходити тестування кожні три дні - він все одно підлягає відстороненню. При цьому оплата повинна проводитись лише за фактичну роботу - тобто якщо співробітник не виконує жодних обов'язків, він не отримуватиме заробітну плату взагалі.

У сукупності згадані нормативні акти виявились не бездоганними. Крім сміливості самої ідеї про обов'язкове щеплення від COVID-19, багато хто цілком обґрунтовано скаржиться на те, що для працівників "зі списку" немає жодної альтернативи для збереження заробітку. Наприклад, переведення в режим дистанційної роботи або надомної праці або можливість регулярного тестування. Виникає також питання і про об'єктивність самого списку, який перераховує всіх без винятків співробітників держорганів та навчальних закладів, навіть тих, які не контактують із відвідувачами чи учнями чи навіть іншими співробітниками. Разом з тим, законодавство набирає чинності, і шлях боротьби з ним посилаючись на конституційні права або практику ЄСПЛ не видається надмірно оптимістичним і, тим паче, швидким.

Для роботодавців найпростішим і зручним варіантом у даних випадках, на жаль, стане саме відсторонення невакцинованих працівників "зі списку" від роботи без збереження заробітку. Більше того, згідно з публічними заявами органів влади очікується, що цей список може розширитися в недалекому майбутньому.

Невакциновані "не зі списку"

Що ж робити з працівниками, які прямо відмовляються робити щеплення від COVID-19, наприклад офіціантами кафе в червоній карантинній зоні? У цьому випадку, на жаль, проблема перекладається виключно на плечі роботодавця. Так, законодавчих підстав для відсторонення від роботи з невиплатою заробітної плати роботодавці не мають. Тут, мабуть, у роботодавців може бути кілька альтернатив. Перша з них - регулярне тестування таких працівників із періодичністю, передбаченою Постановою 1236.

Якщо ж співробітник відмовляється від тестування або подібний підхід занадто дорогий для сторін - у роботодавця все ж таки залишаються способи виконати карантинну Постанову 1236, хоча економічно виправданими вони будуть не завжди. Так, якщо це релевантно, співробітників можна відправити працювати дистанційно або перемістити на робочі місця не за місцезнаходженням кафе або магазину. Іншим способом врегулювання ситуації може стати відпустка без збереження заробітної плати, звісно, якщо не це згоден співробітник.

Деякі роботодавці розглядають варіанти звільнення працівника, що регулярно відмовляється проходити вакцинацію, за недотримання трудової дисципліни або оголошення простою з вини самого працівника. Подібні підходи все ж є вкрай спірними, враховуючи добровільність щеплень і те, що бізнес загалом може працювати і без цих співробітників, за умови вакцинації чи тестування інших.

Спірним залишається і питання фактичного недопуску до роботи невакцинованих співробітників. Так, оскільки відсторонити їх від роботи не можна, практичними законними підставами для недопуску на робоче місце може бути встановлення режиму дистанційної роботи або переміщення на інше робоче місце. Однак обґрунтованість таких дій, наприклад, щодо офіціантів або кухарів ресторану є доволі сумнівною.

Тобто очевидно, що для роботодавців сфери обслуговування законодавство не передбачає будь-яких механізмів, які дозволяють упевнено уникнути штрафів за невиконання карантинних норм і трудових спорів одночасно. Можливо, законодавець та судова практика внесуть ясність у ситуацію, але поки що найбільш оптимальним рішенням для бізнесу можна назвати лише діалог з власним персоналом.