Чи дійсно мовчать закони, коли лунає зброя: відповідальність за військові та воєнні злочини

05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року РФ напала Україну. З цього моменту для українців розпочалась нова дійсність, - воєнний стан. Збройна агресія РФ, порушення норм міжнародного гуманітарного права (далі - МГП) та міжнародного кримінального права, продемонстрували всьому світу крихкість архітектури світової безпеки, яка фактично була сформована після Другої Світової Війни.

За 23 добу українського спротиву потерпаючи від авіа-бомбардування, ракетних ударів і відбиваючи наступ окупантів, українське суспільство акумулювалось та пристосувалось до нової, страшної дійсності. Військові знищують ворога, волонтери забезпечують потреби військових, а правоохоронці здійснюють фіксацію воєнних злочинів. За даними ОГП ведеться досудове розслідування більш ніж 1700 вказаних злочинів. СБУ збирає дані щодо цих них через телеграм-бот, а ОГП запустив інформаційний ресурс завдяки якому відбувається централізований збір і аналітичне опрацювання даних. Фіксація наслідків воєнних злочинів є необхідною умовою для притягнення воєнних злочинців до відповідальності.

Кримінальний кодекс України (далі - КК) не розкриває визначення «воєнного злочину». Натомість загально прийнятим у юридичній спільноті є розмежуванням вказаних термінів наступним чином:

• воєнний злочин (англ. war crime) - порушення норм МГП, зокрема законів і звичаїв війни;

• військовий злочин (англ. military offence) - злочин проти встановленого порядку несення військової служби, вчинений військовослужбовцем.

Тобто, військові злочини це локальні злочини, які вчиняються проти порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбовцями, військовозобов'язаними та резервістами. Воєнні ж злочини - це порушення міжнародного права, загальноприйнятих законів і звичаїв ведення війни, які передбаченні МГП. За цих умов, вчинення злочинів проти особи (вбивство, зґвалтування, катування) вчиненні комбатантами (у міжнародному праві особи, які входять до складу збройних сил воюючої країни, беруть участь безпосередньо у воєнних діях). в умовах збройного конфлікту, не можуть кваліфікуватися як загальні злочини.

У преамбулі Римського Статуту зазначено, що міжнародні злочини це серйозні злочини, які викликають стурбованість усього світового співтовариства не мають залишатися безкарними. Статтею 5 Римського статуту юрисдикція МКС обмежена такими особливо тяжкими злочинами, як злочини геноциду, злочини проти людства, воєнні злочини, злочин агресії.

Статут МКС не має визначення злочину агресії, оскільки при його формулюванні сторони не дійшли згоди. Формулювання складу цього злочину відбулося лише у 2010 році Резолюцією RC/Res.6 2010 року, за якою акт агресії означає застосування збройної сили державою проти суверенітету, територіальної недоторканності або політичної незалежності іншої держави, або яким-небудь іншим чином, несумісним із Статутом ООН, зокрема як акт агресії буде кваліфіковано: вторгнення; напад; будь-яка військова окупація; будь-яка анексія із застосуванням сили; бомбардування збройними силами держави території іншої держави або застосування будь-якої зброї державою проти території іншої держави тощо.

МКС також має юрисдикцію щодо воєнних злочинів, зокрема коли вони скоєні в рамках плану чи політики або при великомасштабному вчиненні таких злочинів. Для цілей цього Статуту воєнні злочини означають:

(1) серйозні порушення Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року (Див. п. a ч. 2 ст. 8 Римського статуту);

(2) інші серйозні порушення законів та звичаїв, які застосовуються в міжнародних збройних конфліктах у встановлених рамках міжнародного права (Див. п. b ч. 2 ст. 8 Римського статуту).

Військові злочини. Військові кримінальні правопорушення - це передбачені Розділом XIX КК правопорушення проти встановленого законодавством порядку несення або проходження військової служби, вчинені військовослужбовцями, а також військовозобов'язаними та резервістами під час проходження зборів (ч. 1 ст. 401 КК).

Чинний КК містить 34 склади військових злочинів, які були вітчизняним вченими систематизовані на наступні групи діянь:

1) злочини проти порядку підлеглості та військової гідності (ст. 402-406 КК);

2) злочини проти порядку проходження військової служби (ст. 407-409 КК);

3) злочини проти порядку збереження та користування військовим майном (ст. 410-413);

4) злочини проти порядку експлуатації військової техніки (ст. 414-417 КК);

5) злочини проти порядку несення бойового чергування та інших спеціальних служб (ст. 418-421 КК);

6) злочини у сфері охорони державної таємниці (ст. 422 КК);

7) військові службові злочини (ст. 425-426 КК);

8) злочини проти порядку несення військової служби на полі бою та в районі бойових дій (ст. 427-432 КК);

9) злочини, відповідальність за які передбачена міжнародними конвенціями та договорами (ст. 434-435 КК).

Вітчизняне кримінальне законодавство, крім військових, встановлює кримінальну відповідальність й за злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку (Розділ ХХ КК), серед них особливої уваги заслуговують: пропаганда війни (ст. 436 КК); планування, підготовка, розв'язування та ведення агресивної війни (ст. 437 КК); порушення законів та звичаїв війни (ст. 438 КК); геноцид (ст. 442 КК).

Удосконалення вітчизняного кримінального права є вкрай важливим завданням, не лише з позиції виконання Україною взятих на себе зобов'язань та рекомендацій, але й з позиції забезпечення українських правоохоронців належними інструментами для правової кваліфікацій воєнних злочинів, оскільки ефективна робота МКС може відбуватися за умови ефективного переслідування воєнних злочинців нашою країною та її правоохоронними органами.

Міжнародне переслідування за воєнні злочини. Сьогодні одночасно існує декілька механізмів притягнення РФ та її керівництва до відповідальності, зокрема засобами міжнародних судових інституцій та міжнародних воєнних трибуналів.

1. Воєнні трибунали ad hoc. Створювались для судового переслідування осіб та держав, відповідальних за серйозні порушення МГП, здійснені на території окремих країн (всім добре відомі Нюрнберзький і Токійський трибунали).

Міністр закордонних справ України Дмитро Кулеба підтримав ініціативу створення Трибуналу з розгляду справи про злочин російської агресії проти України. В рамках чого вже підготовлено проект Декларації та заяви із закликом до створення трибуналу. Створення Трибуналу ніяк не перешкоджатиме, а доповнятиме наявні процеси в МКС, Міжнародному суді ООН (далі - МС) і ЄСПЛ Заява міністра закордонних справ України Дмитра Кулеби щодо створення Трибуналу для покарання керівництва Російської Федерації за злочин агресії проти України.

З цього питання представник України в МС ООН Антон Кориневич пояснює, що потребує опрацювання питання створення спеціального трибуналу ad hoc на рівні ООН, розуміючи, що РФ має статус постійного члена Радбезу, що дає їй, можливість спекулювати, маніпулювати і зловживати цим статусом і відповідними наслідками, які виходять із цього статусу. Тим не менш, питання створення спеціального трибуналу залишається актуальним, оскільки МКС може розслідувати лише воєнні злочини, але не злочин агресії. Євген Крапів пояснює, що ні Україна, ні РФ не ратифікували Римський Статут з його додатками Примітка. На конференції, що відбувалась у 2010 р. у м. Кампала (Уганда) держави-сторони Римського статуту внесли в МКС не буде мати юрисдикційних повноважень щодо злочинів агресії, вчинених громадянами держав, які не є сторонами Римського Статуту, або на їх територіях; а також не може здійснювати юрисдикцію щодо акту агресії, який був вчинений державою-учасницею, якщо ця держава заявила про невизнання такої юрисдикції шляхом надсилання відповідної заяви Секретарю МКС., а РФ навіть відкликала власний підпис. Стосовно ж воєнних злочинів, злочинів проти людяності та геноциду контручасть Росії не вимагається.

2. Міжнародний кримінальний суд. Першим постійно діючим органом міжнародної кримінальної юстиції є Міжнародний кримінальний суд (англ. International Criminal Court), який було засновано на основі Римського статуту, прийнятого в 1998 році, розташований у Гаазі (Нідерланди).

Нагадаю, що за зверненням 42 країн, що є найбільшим поданням в історії вказаного суду, МКС розпочато розслідування міжнародних злочинів в Україні, а прокурор МКС Карім Хан особисто ініціював розслідування щодо вторгнення РФ на територію України.

Україна підписала Римський статут 20 січня 2000 року, але не ратифікувала його, оскільки Конституційний Суд України заблокував цей процес висновком від 11.07.2001 р., у справі N 1-35/2001. Ця обставина не стала перешкодою для звернення України до МКС, оскільки п. 3 ст. 12 Римського статуту дозволяє державі за її заявою визнати юрисдикцію цього суду щодо конкретної ситуації й без ратифікації. Зазначу, що Україна вже двічі вказаним вище способом визнала юрисдикцію МКС:

• 17.04.2014 Україна подала декларацію до МКС та визнала його юрисдикцію для цілей виявлення, переслідування та засудження порушників за злочини, скоєні на території України з 21.11.2013 року до 22.02.2014 року;

• 08.09.2015 було подано другу декларацію якою юрисдикція Суду була прийнята для цілей виявлення, переслідування та засудження порушників за злочини, скоєні на території України з 20.02.2014 року без кінцевої дати.

Зміни, внесені до Конституції України Законом № 1401-VIII від 02.06.2016 Закон України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», розблокували можливість України визнати юрисдикцію МКС на умовах, визначених Римським статутом.

Подальша гармонізація вітчизняного законодавства та Римського Статуту є нагальною потребою для ефективного притягнення винних до кримінальної відповідальності за воєнні злочини. Зауважу, що така спроба мала місце. Так, законопроект № 2689 від 27.12.2019 р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо імплементації норм міжнародного кримінального та гуманітарного права» було прийнято, і лише літом 2021 року було направлено на підпис Президенту України.

3. Міжнародний суд ООН. Наступним напрямком юридичної боротьби є звернення України до МС ООН (англ. International Court of Justice) у Гаазі, Нідерланди. Суть позову з яким звернулася наша країна зводиться до визнання фактів викривлення і тлумачення РФ терміну геноциду на Донбасі та планування геноциду в Україні. Зауважу, що 16 березня 2022 року МС оголосив наказ відповідно до якого: prima facie є юрисдикція, Росії відмовлено у закритті справи, справа буде розглянута по суті; збройний напад не може прикриватися звинуваченнями жертви агресії у геноциді; Суд не має жодних доказів на підтвердження тверджень Росії про геноцид на території України; питання є терміновим і подальші військові операції можуть завдати подальші непоправні трагічні наслідки для цивільного населення, оскільки так звана "спеціальна військова операція" Росії принесла вже величезну кількість жертв серед цивільного населення та цивільних об'єктів; Суд цитує резолюцію ГА ООН із засудженням російської агресії в Україні; Суд наказує Росії виконати такі тимчасові заходи, як негайно зупинити військові операції, початі 24.02.2022 на території України; забезпечити, щоб будь-які військові чи будь-які інші організації чи особи, які перебувають під російським контролем, не продовжували військові операції. Суд одноголосно наказує обом сторонам утриматися від дій, що погіршують ситуацію. Звісно цей наказ є лише попереднім рішення МС, який не стосується рішення справи по суті, втім вже на цьому етапі Суд надав оцінку окремим неспроможним аргументам РФ та застосував тимчасові заходи задля припинення військових дій. Таким чином, з метою притягнення до відповідальності винних у скоєнні воєнних злочинів варто продовжувати рух, у тому числі й на юридичному фронті/