Звіти Антимонопольного комітету України (АМК, Комітет) завжди рясніють статистикою його досягнень, в тому числі судових перемог. Цифри вказують на майже непереможність АМК у судах - з-поміж 541 рішення адміноргану в 2018 році в судах оскаржувалися 182, з яких успішно- лише 14. Статистика сумна, а "показовість" спору зумовлюється вже самим фактом рідкісної судової перемоги над Комітетом. Проте, ми б не хотіли настільки звузити наш огляд.
|
Назар Чучак |
Фармацевтичні спори
Ще наприкінці 2016 року були прийняті перші рішення, якими виробники лікарських засобів Серв'є та Алкон Фармасьютікалз були звинувачені у тому, що одержання інформації від дистриб'юторів про подальший рух його товарів та надання дистриб'юторам знижок ретроспективно зумовлювало антиконкурентні наслідки та завищення цін на препарати при їх продажу через процедури державних закупівель. Тоді на кожного виробника та його дистриб'юторів були накладені штрафи на загальну суму 1,65 та 3,2 мільйони гривень відповідно і зазначені рішення АМК зміг відстояти в судах (наприклад, дивіться постанову Касаційного господарського суду Верховного Суду у справі № 910/23605/16 за позовом Серв'є до АМК).
А вже наприкінці 2017 року Санофі-Авентіс Україна та дистриб'ютори БаДМ та Оптіма-Фарм були оштрафовані на загальну суму майже 140 мільйонів гривень. Звинувачення були схожими і полягали в тому, що надання знижки ретроспективно за досягнення дистриб'ютором певного обсягу закупівлі, передоплату та виконання інших, цілком адекватних умов, обмежувало конкуренцію оскільки, начебто, стимулювало дистриб'юторів закуповувати більше саме препаратів Sanofi, а також зумовлювало завищення цін на препарати при їх продажу державним замовникам.
Рішення Комітету викликало бурхливі дискусії в правничих та бізнес колах, адже порушення "вартістю" в десятки мільйонів вбачалося у практиках, які тривалий час використовуються багатьма компаніями не лише у фармацевтичній галузі і не лише в Україні.
Оштрафовані компанії очікувано не погодилися зі звинуваченнями і протягом 2018 - половини 2019 років оскаржували висновки АМК у судах. Результатом стала "суха" поразка регулятора в судах усіх інстанцій у трьох паралельних процесах (за позовом Санофі-Авентіс Україна у справі № 910/870/18, БаДМ у справі № 910/1376/18 та Оптіма-Фарм у справі № 910/933/18). Окремі висновки суду, зокрема, що "стимулювання придбати товар не може бути тотожним стимулюванню не придбавати товари конкурентів, як це розцінює відповідач" і "акції, бонуси, що спрямовані на збільшення обсягів продажу власних товарів є законними елементами конкурентної боротьби за споживача на ринку" дозволили бізнесу полегшено зітхнути.
Чи мали судові рішення у цій справі вплив на подальше правозастування? Ще рано робити висновки. Поки тривали судові спори, в середині 2018 року подібні звинувачення були висунуті Рош Україна з дистриб'юторами, які нещодавно успішно їх оскаржили в апеляційному суді. Легко помітити співзвучність висновків суду у цій справі з більш ранніми у справі Санофі. Чи збережеться тенденція? Чекаємо на наступні рішення.
Нагадаємо, що за допомогою PatentBot - інноваційного партнерського сервісу ЛІГА:ЗАКОН - можна онлайн реєструвати торгові марки в Україні, ЄС та США. Така реєстрація здійснюється цілодобово. Ознайомитися з сервісом можна за посиланням
Змови на ринках пального
У не обтяженого антитраст-перипетіями читача, який вирішив слідкувати за оголошеною АМК багаторічною війною ринкам автомобільного пального, може скластися враження, що саме ця галузь об'єднує переконаних картелістів-рецидивістів. Справді, ледь не щороку Комітет встановлює картель і штрафує операторів АЗС за звинуваченнями в узгодженості ними своїх дій.
В 2016 році за звинуваченнями у схожій динаміці встановлення цін на світлі нафтопродукти протягом 2013-2015 років були оштрафовані бренди Shell, WOG, OKKO, Socar, AMIC та Parallel, половина з яких і досі оскаржує відповідне рішення в судах (WOG, OKKO та Socar, де у відповідних справах призначена та триває судова експертиза). В середині 2018 року за звинуваченнями у схожому підвищенні роздрібних цін на скраплений вуглеводневий газ були оштрафовані групи WOG, OKKO, Надежда, а також оператори АЗС Avantage 7 та БРСМ. Судові оскарження цього рішення в самому розпалі, проте більшість рішень судів на користь регулятора - лише компанії з групи WOG та групі Надежда поки що вдається відстояти свої права. У травні 2019 року було винесене чергове рішення, яким АМК знову оштрафував бренди WOG, OKKO та Socar вже за схожі ціни на бензин та дизпаливо протягом чітко одного календарного 2017 року і судові процеси з оскарження цього рішення лише розпочинаються.
В сумі виходить понад десяток судових процесів із сумарною "вартістю" понад 300 мільйонів гривень, рішення в яких можуть на довгий час вплинути на подальшу правозастосовчу практику в Україні в дуже непростому питанні розмежування картелів і паралельної поведінки, іншими словами - в доведення антиконкурентних узгоджених дій непрямими економічними доказами відповідно до частини 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".
Суть цього положення закону, яке з'явилось у 2005 році з метою сприяти доведенню антиконкурентних таємних змов між конкурентами за відсутності прямих доказів, ґрунтується на законі логічного мислення "виключення третього". Домовленість не конкурувати знаходить свій зовнішній прояв у спільній стратегії поведінки конкурентів на ринку. Усунути конкуренцію - означає усунути відмінності у факторах пропозиції, які дають можливість попиту обирати між конкурентами. Перший прояв цього (але не єдиний) - однакові ціни. Але однакові ціни можуть бути також результатом односторонніх стратегій конкурентів в специфічних ринкових умовах. Як же відрізнити де картель, а де паралельне ціноутворення? Якщо не можна довести одне, можна спробувати спростувати друге. Третього тут не дано.
Таким чином, якщо Комітет, доведе що встановлення однакових або схожих цін не може бути пояснено об'єктивними ринковими причинами, залишається одне пояснення - вони результат змови. Це положення активно застосовується при розслідуванні схожих цін на АЗС і виглядає, на перший погляд, дуже логічним і простим - якщо витрати конкурентів відрізняються, їхні ціни не повинні бути схожими і змінюватись взаємозалежно. В дійсності ж, такий поширений у правозастосуванні погляд далекий від існуючих у людства знань про закономірності функціонування ринків, а стандарти доказування цих порушень викликають масу зауважень.
В першу чергу, це застосування кореляційного аналізу для встановлення схожості (взаємозалежності) між цінами конкурентів як ознаки узгодженої поведінки. В силу об'єктивної природи ринку ціни всіх його учасників завжди тяжіють до рівноважної ринкової ціни і тим більше, чим більш прозорим є ринок і однорідними товари, а тому ціни на одному ринку завжди знаходяться у взаємозалежності, навіть коли зростають чи падають. Тому придатність вказаного методу для встановлення ознаки узгодженості дій вкрай сумнівна. По-друге, це "список" об'єктивних причин, які могли б пояснювати виявлену схожість поведінки. Частина 3 статті 6 закону вимагає від АМК поетапно "виключити" кожен фактор, який міг б пояснити таку схожість. Однак, фактичний аналіз зазвичай зводиться до порівняння співвідношення цін закупівлі конкурентами нафтопродуктів, в кращому випадку структури витрат та інфляційних чинників, з їх роздрібними цінами. Поза увагою залишаються всі інші закономірності функціонування ринку, відомі економічній науці: закон взаємодії попиту і пропозиції, моделі ринкової рівноваги на концентрованих ринках тощо. Цих знань поки що бракує у правозастосуванні.
Що ж, розвиток правозастосування - це також еволюційний процес. І тому не можна не згадати "Мавпячий процес" 1925-1926 років в США, в якому суд визнав викладача винним та оштрафував за викладання теорії Дарвіна всупереч поширеним уявленням суспільства про божественне походження людини, як повчальний приклад того, що поширений рівень розвитку суспільства може мати визначальний вплив на правозастосування, а помилковість певних правових позицій стає очевидною лише через роки.
Компанія ЛІГА:ЗАКОН пропонує сучасні інструменти для аналізу, моніторингу та відстежування змін правового поля в ІПС ЛІГА:ЗАКОН, а також систему аналізу судових рішень Verdictum. Крім того, ЛІГА:ЗАКОН повністю оновила Національний професійний юридичний каталог Liga:BOOK - онлайн-майданчик для швидкого та зручного пошуку юристів і просування юридичних послуг.
ЛІГА:ЗАКОН запрошує підприємців взяти участь у конференції Safe Side 2.0, яка відбудеться 9 жовтня. Детальніше про захід за посиланням
